长期以来，理论界和实务部门的主流观点认为，侦查见证是我国刑事诉讼中的一项强制性的法定程序;见证人是某些侦查活动不可或缺的参与者;见证人的签名和盖章是侦查笔录合法有效的必要的形式要件。笔者认为上述主流观点值得商榷，本文试图通过解析侦查见证的立法意图、反思侦查见证的理论研究和司法实践现状，呼吁司法实践应当理性地还原侦查见证的立法本意，倡导侦查人员自觉主动接受侦查见证，充分利用技术手段见证侦查活动。
一、侦查见证的立法意图
关于侦查见证的规定主要见于《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(简称“诉讼规则”)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称“程序规定”)中。《刑事诉讼法》第二章“侦查”中有四个法条提到“见证”，涉及勘验、检查、搜查、查封、扣押五种侦查行为。分别是：第131条“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”; 第137条“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场”;第138条“搜查的情况应当写成笔录，由...或者其他见证人签名或者盖章。..”;第141条“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，...”。《程序规定》和《诉讼规则》在《刑事诉讼法》的基础上，规定了勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。*1同时，《程序规定》增加了证据登记保存清单、辨认笔录由见证人签名的规定;*2《诉讼规则》在辨认规则中规定了“必要的时候，可以有见证人在场。”以上述法律、司法解释、部门规章中有关侦查见证的规定为基础，对侦查见证的立法意图作如下解析。
(一)法律并未对侦查见证作强制要求
《刑事诉讼法》没有明确规定勘验、检查、搜查、查封、扣押等行为应当或者必须邀请见证人到场，仅仅是在规定上述侦查行为应写成笔录，由侦查人员、相关当事人、见证人签名时，涉及到见证人。《刑事诉讼法》第137条“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场”也并非搜查活动见证人在场的强制性规定。按照一般文义解释该法条应理解为：在搜查时如有被搜查人、被搜查人的家属、邻居、其他见证人四者之一在场即可，笔录也只需实际在场的人签名。换言之，只有被搜查人及其家属或邻居都无法到场的情况下，才有必要邀请其他见证人到场。除了现场勘查，《程序规定》《诉讼规则》对其他侦查行为中也没有规定应当或者必须邀请见证人到场。
(二)有关侦查见证的规定更侧重于规范侦查笔录制作行为
上述法律、部门规章涉及见证的法条表述基本上是“XX(侦查活动)应当写成笔录，由XX和见证人签名”，我们将这些规定称之为“侦查笔录签名规定”。侦查笔录签名规定是对侦查人员制作笔录行为的规范，而非侦查笔录上“见证人签名”内容不可或缺的强制性规定。首先，在法律没有强制侦查活动必须有见证人到场的情况下，“笔录应由见证人签名”应当理解为：如果侦查活动现场有见证人在场，笔录制作人员就应当将笔录交在场见证人，让其在笔录上以签名的方式对笔录内容表示认可。其次，侦查笔录签名规定中，仅仅规定了当事人(如，被搜查人、被扣押物品持有人、被检查人)拒绝签名的，应在笔录上注明。对于见证人拒绝在笔录上签名应如何处理并没有作出相应规定。*2进一步说明，见证人的签名并非侦查笔录上不可或缺的内容，即，没有见证人在场或者见证人拒绝签名、无法签名的，笔录的形式和内容不受影响。
由此可见，侦查见证的立法本意应当是：法律没有明文规定侦查应当或者必须邀请见证人到场，即，侦查见证不具有法定强制性;如果有见证人参与见证侦查活动的，侦查人员应当由其在侦查笔录上签名;侦查见证可以增强证据的可信性，但不影响侦查行为的合法性;见证人的签名并非侦查笔录合法有效的必要的形式要件。
二、侦查见证的现状
(一)侦查见证的理论研究现状
纵观理论界对于侦查见证或者刑事见证的研究，基本研究框架是首先肯定我国已经建立了见证制度，并且认为我国的刑事见证是一种强制见证模式，在此基础上对现行见证制度进行批判，指出该制度的各种缺陷与不足，进而提出一系列见证人制度完善的构想。
中外立法横向比较考察是理论界研究侦查见证制度的主要方法之一，最常见的是将我国的侦查见证立法与世界主要国家中见证制度最为完善的俄罗斯的见证立法进行比较。首先，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》确立了见证人是刑事诉讼其他参加人的法律地位*1、明确了不得担任见证人的情形，规定了见证人享有的权利、应负的义务以及相关法律责任。 其次，侦查见证作为一项法定程序，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》不仅明确规定了必须有见证人参加侦查活动的原则，而且还清楚地规定了特殊情况下没有见证人参加的例外。*1侦查员在进行侦查活动时如果违反有关见证活动的程序规范，其通过侦查行为所取得的证据不具有法律效力，不能被法院采信。 *2与之相比较，我国刑事诉讼法关于侦查见证的规定尚有诸多空白之处。首先，见证人的法律地位不清楚。见证人并不是我国刑事诉讼的参加人，或者说我国刑事诉讼法并未赋予见证人以法律地位。其次，对于见证人的法律资格，即，什么样的人能做见证人，什么样的人不能做见证人;见证人的权利义务和法律责任;见证人见证内容和范围等问题，法律均未作出规定。上述立法空白经常被理论界用来检讨我国侦查见证立法不完善，见证制度不健全的主要论据。事实上，我国刑事诉讼法并没有将侦查见证设置为一项法定程序或规则，就不存在要对一项非法定程序面面俱到地详而定之。相反，我们也可以这么理解：在现有条件下，侦查见证的具体运作问题尚不能得以合理解决，所以，也决定了刑事诉讼法没有规定强制侦查见证。
(二)侦查见证的司法实践现状
司法实践中，我们仅仅是从侦查笔录由见证人签名的法律规定中，推导出实施某些侦查行为时必须邀请见证人到场的强制规定。从而，侦查见证被当作是刑事诉讼中的一项强制性的法定程序;见证人被认为是某些侦查活动不可或缺的参与者;见证人的签名和盖章被视为是侦查笔录合法有效的必要的形式要件。换言之，法律没有“强人所难”，实践却创造了一种“强己所难”的强制见证模式。一方面，侦查人员经受着“应该选择什么样的人作为见证人、要是无法邀请到见证人该如何、见证人参与侦查活动具体该见证些什么”立法尚未解决的具体运作问题的困扰;另一方面，侦查人员想法设法以乱作为地方式去满足这种所谓“法定的、强制的”见证程序要求与“应有见证人签名”的笔录形式要求。如，没有见证人在场的情况下，虚构见证人，在侦查笔录上伪造见证人签名，或者让不适合担任见证人的侦查机关工勤人员担任见证人等。结果是：司法人员最后关注的重点已经不再是侦查活动是否确实有见证人在场，侦查笔录上的见证人签名是否系在场见证人亲自确认笔录内容后的亲笔签名，更多地是在意侦查笔录文书上见证人签名一栏是否写有个自然人的名字。使得其所谓的“强制侦查见证模式”异化成一个实实在在的“真假难辨的形式主义见证”，彻底颠覆了侦查见证的立法本意。
三、理性还原侦查见证的立法本意
(一)坚持一个原则——程序法定原则
“法无明文规定其，就不得视其为法定”。在法律未作出侦查活动必须邀请见证人到场的强制性规定的情况下，由“侦查笔录应由见证人签名的法律规定”推导出“侦查活动应有见证人在场”的结论的做法，严重违背了刑事程序法定原则的基本要求。
刑事程序法定原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所指定的法律即刑事性诉讼法(广义上的)加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使;司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。根据该原则，在立法层面上，只有法律明确规定侦查活动“应当”或”必须”邀请见证人到场，才能够将侦查见证视为一项应当遵守的法定刑事诉讼程序。刑事诉讼法作为一部程序法，规范刑事诉讼活动和诉讼主体的行为是其存在的意义之一。我们将刑事诉讼法没有明确规定的事项通过推导的方式强加于其，显然是经不起推敲的。在司法层面上，司法机关应当遵守刑事诉讼法明确设定的程序规则，否则就是程序违法。在我国，对于违法行为的界定是以法律的强制性规范为标准进行的，违反或者不遵守强制性法律规范规定的行为被认为属于违法行为。法律并没有明确规定侦查活动必须或应当要求见证人到场，也就谈不上没有邀请见证人到场属于程序违法。
因此，法律没有作出明确规定，我们就不得以推导的方式创设法定的强制侦查见证程序。
(二)纠正一个偏差——侦查见证无关乎证据的合法性
不可否认，侦查取证行为有无见证人在场与侦查笔录上有无见证人签名是相关证据审查内容之一，但是并非以此审查结果来判断证据的合法性，即，侦查行为没有见证人在场，或者侦查笔录没有见证人签名，并不影响侦查行为所获证据或者侦查笔录证据的合法性。我国台湾学者陈瑾昆亦认为：“使参与或莅视该文件内所载行为之人署名或捺指纹，如扣押或搜索笔录，应由在场之人署名或捺指纹，即由该在场之人确保其证据力之用意。 虽未有参与或莅视之人署名盖章或捺指纹，仍属有效成立。 不过其证据力致受影响，但法院仍得依自由心证制断之。”《死刑案件证据规定》第26条是我国规范性文件中第一次对非法和瑕疵笔录效力问题所作的规定。第26条第1款规定“勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，不能作为证据使用。”第2款规定“勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”我们从上述证据审查规则中可以得出两个结论：一是勘验、检查没有见证人和见证人没有签名、盖章的，不属于该法条第1款所述的“明显不符合法律及有关规定的情形”。二是勘验、检查没有见证人或者笔录上没有见证人签名，并不影响笔录的合法性，只是需要进一步审查笔录的真实性和关联性。
(三)正视一个现实——虚假见证的危害
随着刑事证据制度日益完善和刑事诉讼对抗性日益增强，侦查人员在法无明文规定的情况下，为了满足自己想当然的“法定的、强制的”见证程序要求，画蛇添足地虚构见证人、伪造见证人签名，将给侦查工作以及刑事诉讼造成严重后果。一方面，使得侦查笔录其他内容的真实性让人产生质疑。如，侦查活动没有见证人在场或者侦查笔录上没有见证人签名，法官不一定会排除侦查所获证据及侦查笔录;但是，如果没有见证人在场见证，侦查人员在笔录上虚构见证人，或者伪造见证人签名，一经查实，法官极有可能对侦查所获证据及侦查笔录的其他内容的真实性产生质疑。另一方面，侦查见证的真假难辨，无形中助长了侦查人员弄虚作假的工作作风。实际上，在侦查实践中，绝大部分情况下，侦查活动是很难邀请到合适的见证人的，这并不排除有些案件确实是有条件邀请见证人。但是，如果仅仅是在笔录上完成一个自然人姓名的填写，便可以标志着侦查活动有见证人在场，就使得一些缺乏责任心和依法侦查意识的侦查员，不顾是否有邀请见证人的条件而一律不请。
(四)转变一个态度——由“消极被动应付”向“积极主动接受”转变
虽然侦查见证并不是我国刑事诉讼中的法定程序，我们无需再“强己所难”，但是我们绝不能否定侦查见证的功能和诉讼价值，或者弃之不用。侦查见证在诉讼中的具有监督和证明的功能。首先，侦查人员在见证人的注视之下实施侦查活动，可以强化其依法侦查的自觉自律意识;第二，见证人亲身参与侦查活动，可以证明其所亲历的侦查活动确实发生过和侦查结果确实存在，即，证明侦查活动过程及结果的真实性。侦查见证的意义，即在于与案件无关的中立第三人*1在侦查活动现场见证，并对侦查笔录所记载的侦查过程和结果的真实性予以确认，使得侦查笔录和侦查行为所获证据的可信性有了更多的保障，在侦查笔录或者其他证据受到质疑时，见证人可以通过出庭发表自己的意见为争议事项作证。如，《诉讼规则》第449条“对于搜查、查封、...等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、查封...等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。”换言之，侦查见证对增强证据可信性可以起到“锦上添花”的作用。在深刻理解侦查见证的功能和价值后，我们所关注的不再是法律是否强制要求见证，或者为了满足法律强制要求而乱作为，而是从有利于侦查及诉讼的角度出发，主动地选择见证，自觉地接受见证。
四、改进侦查见证的方式——利用同步录音录像技术见证侦查活动
(一)自然人见证的局限性
传统意义上的侦查见证主要是指自然人见证。然而，由于各种因素，自然人参与见证侦查活动时具有一定的局限性。一是监督效果的局限性。如，见证人在场是否能使侦查人员产生自觉守法地意识，取决于见证人见证态度是否认真及责任心强弱，这些因素往往是因人而异;二是证明作用的局限性。自然人在场见证只能对侦查活动及笔录内容的真实性予以证明，对于侦查过程是否合法难以发挥证明作用，因为不是每个自然人都具有一定的侦查程序和刑事诉讼法律知识;三是信息固定的局限性。自然人见证侦查过程，是将其在侦查活动中的所见所闻作为记忆存储在脑海里，随着时间的推移，这些信息会慢慢地消退，而无法完整无缺地固定在人的大脑中;四是侦查保密的局限性。侦查是一个逐步揭露案件真相的过程，在查清全部事实之前，某些侦查行为所获得的信息是需要保密的，但是由于自然人参与侦查见证，就使得侦查工作情况面临泄密的可能。
(二)同步录音录像技术的优势
随着信息化技术发展日新月异，我们可以利用同步录音录像技术见证代替自然人见证或者弥补自然人见证的不足。目前，侦查实践中的同步录音录像技术主要应用于讯问、询问活动中，并且法律也以强制性规定要求某些情形下的讯问活动应当要同步录音录像。事实上，同步录音、录像已经成为刑事诉讼中极有发展潜力的一种技术手段。从当前侦查机关现有的装备情况来看，我们是完全有条件将同步录音录像技术广泛应用于侦查活动固定侦查过程。技术见证可以动态、形象地反映侦查活动全过程的优势，弥补见证人见证作用的局限性以及侦查笔录文字记录的不足之处，同时既可以起到规范侦查活动，防止非法取证行为和对公安机关和民警的自我保护的作用，还可以让其他诉讼参与人对于侦查活动的实施过程有一个直观、全面了解。
五、结语
侦查见证并非刑事诉讼的一项法定程序，因此其不具有强制性。但是，侦查见证具有监督侦查人员依法实施侦查行为和证明侦查行为真实性的作用，侦查见证无论是在规范侦查行为、保护公民的合法权利，还是对提高证据证明力，增强侦查程序合法性上都可以发挥重要价值。因此，在实践中，我们要将非强制性的侦查见证内化于一种自觉自愿的行为，主动地接受见证，充分利用同步录音录像的技术手段见证侦查活动，使侦查见证发挥最大的应用价值。
