恶意欠薪应当入刑之“恶意欠薪罪”

　　1.对于恶意欠薪的行为，目前已有相关的法条进行规制。《劳动合同法》第三十条第二款规定：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。该条文将支付令引入了欠薪案件中，赋予劳动者快捷进入司法救济程序的途径。《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;预期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第六十三条规定：企业克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应根据劳动法第九十一条、劳动部《违反和解劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第六条予以处理。从以上条文可以看出，恶意欠薪的行为是通过民法以及行政法进行调整的。近年来，恶意克扣、拖欠工资的现象很严重，并且造成了日趋恶劣的负面影响，农民工集体上访，跳楼威胁，使得部分学者开始考虑是否应当将其纳入到刑法的调整范围，该行为具有严重的社会危害性，先行的民法、行政法已经不足以调整该行为，追究当事人的刑事责任才能遏制该现象的再次发生，从根本上来维护农民工的合法权益，保持社会的稳定、和谐与发展。那么，哪些行为应当由刑法调整，哪些行为应当由刑法之外的其他法律进行调整?[page]

　　2.笔者认为，恶意欠薪的行为一般应有民法、行政法进行规制，只有当恶意欠薪的行为致使农民工重伤或死亡，才由刑法进行规制，因为该情节已经危及到了社会共同体的生存。

　　3.刑法和民法虽然都是调整危害社会的行为、侵害法益的行为，但是，刑法是一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，从某种意义上讲，调整的是个人与国家的冲突，更偏向于制裁与预防，而民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，更偏向于利益的平衡，追求“公平分担损害的理念”。理论界对于刑法有两种观点：第一种，“刑法独立性”，即认为，刑法是具有固有目的与使命的独立的法律，民法不保护的社会利益，刑法可以保护。第二种，“刑法从属性”，即认为刑法具有补充的、二次的、制裁的性质，只有当其他的法律制裁不足以保护法益时，才适用刑罚，体现了刑法的谦抑性。笔者认为，刑法同时具备“独立性”和“从属性”。刑法分则中有许多罪名都规定“情节严重”、“数额巨大”、“严重危害社会”等，这正体现了刑法的从属性。情节不严重，数额不巨大，没有严重危害到社会，民法足以保护被侵害的法益，但是一旦超出这个界限，民法无法进行调整，只能由刑法进行规制。《刑法》分则第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下的有期徒刑。该条文体现了刑法的独立性。刑法兼具两种属性，那么刑法的调整的范围也包括两种：一类是只有刑法进行规制的行为，另一类是根据社会危害性的不同程度，分别由刑法和其他法律予以规制的行为(刑法进行的是二次规范)。本文所要讨论的是，“恶意欠薪”的行为是否属于第二类行为，民法和刑法都可以进行规制?刑法和民法的规制存在量上的差异。刑法规制的行为必须是危及到社会共同体的生存，刑法保护的法益的位阶要高于民法所保护的法益。刑法保护的法益是社会共同体生存所必不可少的法益，民法保护的法益是为了维护社会秩序的稳定，例如，人的价值优先于物的价值，生命及健康优先于财产价值。