[案情]
原告凌某某与被告凌某不当得利纠纷一案，经一审法院审理作出判决后，原告不服提出上诉。本案在二审诉讼中，被告凌某死亡。
[争议]
第一种意见认为，该案应发回一审法院重审。第二种意见认为，该案应由二审法院继续审理。
第一种意见的理由为：因“该案存在追加被告的遗产继承人参加诉讼的情形”，应依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定，撤销原判，发回原审人民法院重审。如果二审继续审理，所作出的判决属终审判决，当事人如果不服，不能提出上诉，不好救济。
第二种意见的理由为：该案已经进入二审程序，进入二审程序后，被上诉人凌某死亡，不属《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项发回原审人民法院重审的情形，不应“撤销原判，发回原审法院重审”。二审法院应查明情况后，依照《民事诉讼法》第一百四十九条第一款第(一)项的规定“中止诉讼”，或依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(一)项的规定“终结诉讼”。
[评析]笔者同意第二种意见，理由如下：
一、第一种意见适用《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定，撤销原判，发回原审人民法院重审，存在“适用法律不当”问题。《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。本案一审判决不存在“遗漏当事人”的情形，也不存在“或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形。因此，本案不能依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(四)项的规定，撤销原判，发回原审人民法院重审。
二、本案应由二审法院查明情况后继续审理。本案被告凌某是在进入二审程序成为“被上诉人”后死亡的，二审法院应在查清被上诉人“是否有继承人”、“继承人是否参加诉讼”等情况后，依照《民事诉讼法》第一百四十九条第一款第(一)项的规定“中止诉讼”，或依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(一)项的规定“终结诉讼”。如果查明被上诉人凌某有继承人，先“中止诉讼”，如果凌某的继承人表明要参加诉讼，则恢复诉讼，继续审理；如果凌某的继承人表明不参加诉讼，则“终结诉讼”；如果查明凌某无继承人，则“终结诉讼”。
三、二审法院作出的判决，如果当事人不服，可以依法申请再审进行救济。
