《罗马规约》与中国刑法犯罪故意之比较

《罗马规约》关于犯罪故意的条款是引人注目的，尤其是在对《犯罪要件》的研拟和谈判中，该规约第30条规定的犯罪心理要件的贯彻与表达深为各个代表团所关注。根据《罗马规约》第30条第1款规定：“除另有规定外，只有当某人在蓄意（intent） 和明知(knowledge)的情况下实施犯罪的物质要件（material elements）， 该人才对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚。” 在该条随后的两款中，《罗马规约》对蓄意和明知的含义作了概念性界定。可见，该规约第30条的规定将犯罪的客观方面和主观方面有机地统一在一起，体现了主客观相统一的刑事责任原则的要求，从而奠定了让行为人负担刑事责任的基础。中国刑法虽然没有对犯罪故意直接作出规定，但由第14条第1款对故意犯罪的规定可知，所谓犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在本文中，我们拟以上述规定为基础，对《罗马规约》和中国刑法中的犯罪故意之认识因素、意志因素以及适用上的异同作一比较分析。
一、犯罪故意认识因素之比较
（一）《罗马规约》中犯罪故意的认识因素
根据《罗马规约》第30条第1款规定，只有当某人在蓄意和明知的情况下实施犯罪的物质要件的，该人才对国际刑事法院管辖内的犯罪负刑事责任。由于犯罪的物质要件是在行为人蓄意和明知的心理支配下实施的，所以犯罪故意的成立，必须要求行为人对作为犯罪的物质要件的事实情况有所认识。结合《罗马规约》及《犯罪要件》的规定，所谓明知，首先是指意识到存在某种情况。由于《罗马规约》第30条第3款明确规定“意识到事态的一般发展会产生某种结果”的亦为明知，所以，这里的“某种情况”自然不包括行为之结果，但可以理解为包括除行为结果以外的所有物质要件要素。概而言之，这种物质要件要素大体上包括：一是《罗马规约》及《犯罪要件》禁止的作为或不作为。无论是大陆法系，还是英美法系，无行为即无犯罪都是一条公认的原则，危害行为是犯罪成立的最基本要件，因此，故意犯罪的成立，必然要求行为人对其实施的行为之性质有所认识。二是情节要件。这类情节要件要么与一定的事实有关，如受害人不满15周岁；要么具有一定的法律评价性质，如受害者系日内瓦公约保护的人。对于这些要件，犯罪故意的成立，要求行为人对其具有一定的认识。其次，根据《罗马规约》的规定，所谓明知还包括行为人对法律禁止的行为所产生的结果的认识。从《罗马规约》和《犯罪要件》的规定看，这种结果的规定方式有两种：第一，实害结果，这是危害结果的最常见的规定形式。例如，《犯罪要件》第8条第2款第2项第7目-1规定的不当使用休战旗罪。本罪的成立，在客观方面要求行为人使用休战旗以假装有意谈判，而实际并无此意，并因该行为致使人员死亡或重伤；在主观方面要求行为人知道该行为会致使人员死亡或重伤。第二，危险结果，即某种结果产生的危险。例如，《犯罪要件》第8条第2款第1项第2目-1规定的生物学实验罪。本罪的第二个要件是实验严重危及这些人的身体或精神健康或完整性。在主观方面，对于本罪的成立，要求行为人对自己的行为能产生这些危险性有认识。
关于故意犯罪行为人的主观认识内容，有以下的问题值得研究：
第一，犯罪故意的成立，是否要求行为人对涉及价值判断(value judgment)的要件有认识？从《罗马规约》的规定看，这类涉及价值判断的要件主要有“所有权”、“严重”、“不人道”以及“侵占”等等。对于这类要件，一般只要行为人对作为价值判断基础的事实要件有认识即可，而不要求行为人对行为是否性质严重、行为的不人道性等作出判断。对此，《犯罪要件》在一般性导言中也指出，在心理要件方面，涉及价值判断的要件，如使用“不人道”或“严重”等用语的要件，除另有规定外，不要求行为人亲自完成有关的价值判断。
第二，犯罪故意的成立，是否要求行为人对特定犯罪成立所要求的背景要件的具体细节有所认识？所谓“背景要件”（contextual element），是指特定犯罪所要求的描述特定行为发生时的必要背景情况。例如，危害人类罪的成立，要求行为人所实施的行为属于“广泛或有系统地对平民人口进行的攻击的一部分”；某些战争罪要求发生在国际武装冲突中，国际武装冲突这一背景即属这些战争犯罪成立所要求的背景要件。在《犯罪要件》的研拟过程中，对于犯罪故意的成立是否要求行为人对这些背景要件有认识，存在着争议。有的代表团认为，这些背景要件属于司法裁断性质（jurisdictional nature）的要件，因而不需要行为人认识。 然而，从立法上看，似乎倾向于把这些背景要件当作特定犯罪的物质要件。例如，根据《罗马规约》及《犯罪要件》之规定，危害人类罪的成立，在主观上要求“行为人知道或者有意使该行为属于广泛或有系统地针对平民人口进行的攻击的一部分”，但同时规定，这一要件不应被解释为“必须证明行为人知道攻击的所有特征，或国家、组织的计划或政策的细节”。再如，《犯罪要件》第8条战争罪的导言部分指出，关于为每项犯罪开列的最后二个要件：不要求犯罪行为人对是否存在武装冲突，或对冲突系属国际性质还是非国际性质作出法律评价；在这方面，不要求犯罪行为人知道确定冲突的国际性质或非国际性质的事实；仅要求知道据以确定存在武装冲突的事实情况。
第三，犯罪故意的成立，是否要求行为人对其实施的行为之违法性具有认识？对此，《罗马规约》第32条第2款规定，关于某一类行为是否属于本法院管辖权内的犯罪的法律错误，不得作为排除刑事责任的理由。法律错误如果否定构成犯罪所需的心理要件，或根据第33条 的规定，可以作为排除刑事责任的理由。据此可知，犯罪故意的成立原则上并不要求行为人对自己所实施的行为是否违法具有认识，只有对行为的违法性具有的错误认识可以否定犯罪成立的心理要件时，或者根据特别的规定，才要求行为人具有对行为违法性的认识。
总之，犯罪故意的成立，必须要求行为人的犯意与犯罪的物质要件在内容上相一致，也就是说，犯意应当是与犯罪的相关物质要件相匹配的精神状态。如果行为人对作为犯罪的物质要件的事实情况产生错误认识时，根据《罗马规约》第32条第1款规定，可以否定构成犯罪所需的心理要件，并因此可构成排除刑事责任的事由。
（二）中国刑法中犯罪故意的认识因素
从认识因素上看，犯罪故意的成立，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。所谓明知是指对犯罪构成要件的事实的认识，至于对构成要件以外的事实认识与否，并不影响故意的成立。然而，故意犯罪行为人应对哪些构成要件事实有认识，学者间存在着分歧。 通说认为，行为人应对以下三个方面的事实有认识：第一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。一个人只有认识到自己所要实施或者正在实施的行为危害社会的性质和内容，才能谈得上进一步认识行为之结果问题。因此，要明知自己的行为会发生危害社会的结果，首先就必须对行为本身的性质、内容与作用有所认识。第二，对行为结果的认识，即行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识。由于具体犯罪中的危害结果就是对直接客体的侵害，因而这种对危害结果的明确认识，也包含了对犯罪直接客体的认识。第三，对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识，这一方面的认识主要包括行为人对特定的犯罪对象、时间、地点和方法等因素的认识。 [page]
犯罪故意的成立，是否要求行为人对自己行为的违法性有认识？对于这一问题，中国刑法学界存在着较大的分歧。 但通说认为，根据刑法第14条第1款规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。否则，有人将会以不知法为借口而逃避罪责。当然，也有一种例外情况可以因行为人无违法性认识而否定其主观故意，这就是某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，难以认定行为人具有犯罪的故意。
从认识程度上看，中国刑法第14条规定的明知“会发生”一般有两种情况：一是行为人明知自己的行为必然导致某种危害结果的发生。二是行为人明知自己的行为可能导致某种危害结果的发生。对于间接故意而言，只有在行为人明知自己的行为可能导致某种危害结果发生时，才可能成立；对于直接故意而言，则无论是明知危害结果必然发生还是可能发生，均符合其认识特征。
二、犯罪故意意志因素之比较
（一）《罗马规约》规定的蓄意
如果说明知揭示了故意犯罪行为人行为时的认识状况，那么，蓄意则表明了行为人行为时的意志态度与意志努力。根据《罗马规约》第30条第2款规定，为了本条的目的，有下列情形之一的，即可以认定某人具有蓄意：就行为而言，该人有意（mean to）从事(engage in)该行为；就结果而言，该人有意造成该结果，或者意识到事态的一般发展会产生该结果。据此可知，以下的三种情形成立犯罪的蓄意：第一，就行为犯而言，行为人认识到自己的行为性质而决意实施，即使由于意志以外的原因而未能实施终了的，也不影响蓄意的成立。第二，就结果犯而言，危害结果与行为人的目的具有一致性，即危害结果是行为人追求的目标，在这种情况下，行为人对危害结果的发生就是蓄意的。以上两种情形被英美法系的学者们称为“直接蓄意”， 相当于中国刑法中的直接故意。第三，虽然危害结果与行为人的目的不具有一致性，即危害结果虽然不是行为人的追求目标，但只要行为人意识到事态的一般发展会产生该结果而决意实施该行为的，仍成立犯罪的蓄意。这种情况在英美法系称为“间接蓄意”， 大体上相当于中国刑法中的间接故意。
（二）中国刑法中犯罪故意的意志因素
从意志因素上看，直接故意与间接故意行为人对危害结果发生的心理态度存在着明显的区别。直接故意行为人对危害结果的发生持希望态度。所谓希望，就是行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所达到的犯罪的目的。 间接故意行为人对危害结果的发生则持放任态度。所谓放任，在中国刑法学界存在不同认识，但通说认为，是指行为人在明知自己的行为可能发生特定危害结果的情况下，为了自己的既定目的，仍然决意实施这种行为，对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，自觉听任危害结果的发生。
三、犯罪故意概念适用之比较
（一）《罗马规约》第30条的适用
根据《罗马规约》第30条第1款规定：“除另有规定外，只有当某人在蓄意和明知的情况下实施犯罪的物质要件，该人才对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚。”这一规定说明，《罗马规约》关于故意的概念在适用时作了一定程度的保留。那么，如何理解这一例外规定呢？我们认为，可以从以下方面加以把握：
首先，因为《罗马规约》所列举的大多数犯罪的定义中都有其“镶嵌式”（built-in）的犯罪心理要件，所以，就这些犯罪而言，要求蓄意或明知才能构成犯罪这个一般原则几乎是不必要的。 例如，种族灭绝罪被界定为意图毁灭某一受保护群体而实施的可罚的行为；危害人类罪被界定为明知自己的攻击行为是广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击的一部分而实施；在《罗马规约》第8条关于战争罪的规定中多处使用了“故意(willful)”、“恣意(wantonly)”、“阴险(treacherously)”、“蓄意(intentionally)”等表明行为人主观心态的字眼。对此，有的国际刑法学者认为，《罗马规约》对具体犯罪成立所要求的犯罪心理要件，有的低于故意成立所要求的条件，如，wantonly 的意志因素与recklessly 较为相近但低于intent。而有的则高于第30条规定的故意成立所要求的条件，如，willfully, purposefully以及treacherously。 显然，该规约第30条第1款的例外规定首先应该是指《罗马规约》对具体犯罪的规定。
其次，从《罗马规约》关于刑法的一般原则的规定来看，有些犯罪的成立并不需要“蓄意和明知”同时具备。例如，该规约第28条关于指挥官责任的条款将主观要件规定为：该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道（should have known），部队正在实施或即将实施这些犯罪。“理应知道”并非“事实上的明知”，而是推定的明知（constructive knowledge），它存在于一个人虽不知道但他应该知道的情况中。 其本质含义乃是指被告人事实上具有“明知的义务”。只要上级指挥官明知或者理应明知特定事实的发生，就要依法承担刑事责任，至于其对特定事实的发生作了什么样的意志努力、持什么态度在所不问。
最后，根据《罗马规约》第21条第1、2款的规定， 《罗马规约》第30条第1款的例外规定从逻辑上还有可能包括其他国际性法律文件的特别规定，甚至包括相关国家国内法中的一般法律原则所推导出的特别要求。
（二）中国刑法第14条的适用
总则和分则是各国刑法典的主要组成部分，中国刑法也不例外。中国刑法总则规定了刑法的任务、基本原则、刑法的适用范围，以及关于认定犯罪、适用刑罚的一般原理、原则和具体制度等内容；刑法分则规定了各种各样的具体犯罪的罪状和法定刑。刑法总则与刑法分则是抽象与具体、一般与个别、普遍性与特殊性的关系。因此，作为一个总则性规范，中国刑法第14条规定的故意犯罪的概念，无一例外地对刑法分则具体犯罪构成要件的阐释以及具体犯罪的认定具有指导和制约作用。这里的“刑法分则”，不仅指刑法典的分则部分，而且包括中国全国人大常委会颁布的有关惩治某种或某些犯罪的单行刑事法律以及在经济、行政管理等非刑事法律中有关某种行为的刑事责任条款。
四、比较分析结论
以上的比较分析表明，《罗马规约》与中国刑法相关立法在以下方面存在相同之处：第一，从犯罪故意的种类来看，无论《罗马规约》还是中国刑法，都可以将犯罪故意分解为犯罪的直接故意和间接故意。第二，从犯罪故意的内部构造来看，在认识因素方面，均以对构成犯罪客观要件的事实的认识作为犯罪故意的必要要件，如果对作为犯罪成立客观方面要件的事实产生错误认识，则阻却犯罪故意的成立；都认为违法性的认识一般不是犯罪故意的必要要件，因此在法律认识错误的场合，一般不阻却犯罪故意的成立。在犯罪故意的意志因素方面，都认为决意实施某种行为或者决意造成某种结果的，成立犯罪故意；都认为明知事态的一般发展会产生某种结果而有意不理会的，成立犯罪的故意。[page]
《罗马规约》和中国刑法的有关规定也存在着一些区别，主要表现在：第一，关于确定故意的标准。《罗马规约》采用了多元的标准来认定故意，即以行为人对事态、行为或者结果的认识和意志为标准来确定是否构成犯罪的故意。而中国刑法则主要以行为人对危害社会的结果的认识和意志为标准来确定是否构成故意。
第二，关于认识错误。《罗马规约》对认识错误的分类以及处理原则作出了规定，而对事实和法律的认识错误如何处理，在中国是由刑法理论加以探讨的。
第三，在《罗马规约》对蓄意和明知所下的定义中，故意的成立只要求行为人对特定的事态、特定的行为或其产生的结果有认识即可，而不要求对行为或结果的危害社会的属性进行评价；在中国刑法中，从字面上看，要求行为人对自己行为所产生的结果的危害社会的属性进行评价。
第四，对犯罪故意概念的适用要求不同。《罗马规约》第30条只有在没有其他特别规定的情况下才适用，而中国刑法中的犯罪故意的概念没有任何例外地适用于刑法分则的所有故意犯罪。
综上所述，《罗马规约》与中国刑法在对犯罪故意的规定及解释方面既有共识也有分歧。对犯罪故意的规定及解释方面的共识揭示了法律文化的贯通性，而分歧则体现了因价值判断标准、思维方式的不同而造成的多样性。无论是《罗马规约》，还是中国刑法，都应当实事求是地认真研究这种分歧，以期更好地实现国际或者国内法治化的目标。