内容提要：Internet作为一种新的通信方式，它的使用使得传统的属人管辖权更具有可适用性。美国作为世界上网络技术应用最广泛的国家，其法院在确定属人管辖权根据的时候，还是从判断是否具有最低联系入手，对于什么构成网络案件中的“最低联系”的标准也日趋成熟和理性。国际社会应该在统一属人管辖权标准上继续努力。
关键词： Internet 属人管辖权 最低联系 协调统一
因特网是一个比其他任何网络更具有革命性的网络，它对人类社会的影响和冲击是全方位、划时代的。它改变了人们的生活方式和思维方式。 Internet网是每个人都在盼望的数字通道，它打开电子商业、互动式娱乐的大门，到下一世纪，我们的生活在很大程度上将依赖这个虚拟世界，人们将在这个虚拟世界中生存和交往。 传统法学理论认为，科学技术的发展会对传统的法学观念和法律思想提出新的挑战。 Internet在给人类现实生活造成巨大冲击的同时，也给传统的法学理论提出了新的课题，其中之一便是对于人们在网络上的行为的纠纷，该由哪国法院去管辖。本文试探讨一下传统的属人管辖权理论在Internet环境下如何适用的问题。
一、 两点说明
1、 属人管辖权;属人管辖权有广义和狭义的两种理论。狭义的属人管辖权强调一国法院对本国国民具有管辖权限。它侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权限。 广义的属人管辖权则以美国为典型，美国的管辖权分为属人管辖权、属物管辖权和准属物管辖权三种，其中属人管辖权是指某法院具有确定当事人之间权利和义务的权限，并且其本身具有约束当事人的权力。法院通常是通过在州内送达传票或其他一些与当事人的本质上的充分联系而取得这种权力的。 有些人称之为“对人诉讼”。这种管辖权的根据并不限于国籍，住所、居所等都可以作为管辖权的依据。本文所指的管辖权即是广义的管辖权。
网络是一个没有国界的空间。网络是一个由无数台计算机的连接组成的虚无的世界。在网络上没有地域的界限，人们可以通过移动鼠标随意的到达各个网站进行浏览，而不会遇到国界的关卡的存在。在网上，唯一具有地域性特征的可能就是网址，网址可以很明显的表露他是哪个国家的网站，但用户进入该网站却并不表明进入了网站所在的国家。网络的这种无国界性使得依赖当事人的行为所在地来确立管辖权的理论陷入了窘境。如传统的侵权案件由侵权行为所在地法院管辖，假设甲国的 A非法复制了乙国B网站的网页上的内容，并通过设在C国的ISP提供给全球的因特网用户浏览，致使浏览B网站的用户大量减少，那么该怎样认定侵权行为的发生地呢。网络就向白茫茫的一片大海，何处是A国，何处是B国，何处是C国呢?一片迷茫。所以对于网络空间的纠纷，以行为地为基础的管辖权由于行为地难以分辨而使得这种管辖权失去了意义。[page]
相应的，得到强化的是属人管辖权的理论。每个计算机用户在现实生活中都是客观存在的，总是存在着一定的地域之中。无论他在网上在各个网站之间切换的频率的大小，在某一个特定时期，他在现实生活中的位置是固定的，总是和一定的法院地相联系。因此，传统属人管辖权的联结点，包括当事人的住所、住所、出现地等，在网络案件中，仍然具有稳定性，符合作为管辖权基础的稳定性的特征。从美国近年来的案例来看，几乎所有案件援引的都是属人管辖权。
2、Internet是一种新的通信工具。在讨论internet引起的案件管辖权问题之前，首先必须弄明白的一点是：法律应该将“网络空间” (cyberspace)视为一个法律上的“地域”呢，还是该将它视为一种通信工具，或者思想的一种技术状态。如何回答这一问题对于解决internet 引起的司法管辖权问题至关重要。
网络社会是一个虚拟的社会，虚拟性是网络社会的特征之一。任何人只要拥有一台计算机、一根电话线，他马上就可以到达网络世界并可以尽情的在其中遨游，读取信息、收听音乐、聊天、.购物、进行商业和金融交易等，现实生活中可以为的行为，几乎都能在网上进行。他们的区别仅在于网络上的东西都是无形的，网络的虚拟性就是因为网络的无形性。人们在网上接触到的事物，无论是人、书、音乐、卡片，还是银行、超市、公司、聊天室等，都是以数字化的形式存在的，并没有一个可以触摸到的实物型的存在。人们在从事网上活动的时候，并没有很明确的地理概念，用户在网上遨游的时候，只要轻点鼠标就可以从一个国家的网站到达另一个国家的网站，可以阅读大量的信息。网络本身是一个整体，他对于其中的信息、用户等都没有地理上的划界，网络是无国界的。因而，在网络环境中也没有“地域”的概念。国外有学者认为，网络的特征符合社会学上“社区”(community)的标准，是一个完整的社区。
纵便如此，在因特网中的每台计算机或者每个网络肯定归某一人、企业、组织、机构、政府所有的，他们在现实社会中都是客观的存在。在这点上，因特网和电话和电视技术一样，对于用户而言，它仅仅是一个新的通信手段。任何技术的发明和使用最终都是为人类本身服务的。如果仅仅因为技术的虚拟性和复杂性，而仅仅看到技术本身，却忽略了人类对于技术的驾驭和使用，忽略了技术背后人的地位，那就是犯了“一叶障目”的错误。对于行为人而言，因特网是行为工具、行为方式、传播形式，是行为及其结果的表现载体。从管辖权的角度而言，应该拨开因特网技术给人造成的各种现象的遮蔽，发现和确立人在现实世界中的实际存在和人的行为。 [page]
所以，笔者和很多人一样认为，因特网是一种新的通信方式。它在改变了人们如何交流的方式的时候，并没有并且也不能改变人们在现实空间中的实际存在。这也是本文以下讨论所倚赖的基石。
由此，我们认为，目前有些学者倡导的“虚拟管辖论”是毫无道理的。这种观点认为，网络是一个独立于现实生活的虚拟空间，是与现实世界完全不同的另一个世界。网络管理具有非中心化的特征，在网络空间中没有中心，没有集权，任何人获取信息的机会都是均等的。而现实中的司法管辖程序却促进集中。这与信息技术的特征是相悖的。因此，主张创建一种网络空间中一种虚拟的管辖权。每一个计算机用户都可以设置一个帐号和密码，一旦用户通过这个帐号和密码进入了网络，他的所有行为都只能受网络空间的规则的约束，网络成员之间的冲突由ISP以仲裁员的身份来解决，裁决也由ISP执行。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后通过过滤器或清除器来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪或阻碍该人以后发送的同类信息。“虚拟管辖权理论”以新主权理论为基础，认为在网络空间中正在形成一个全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则 ，完全脱离于政府而拥有自治的权力。 这一理论初听起来似乎很有创意，把网络空间的事交给网络自身解决，避免现实权利的行使给网络技术及网上信息传输带来的阻碍正是诸多网络从业人员的梦想。但是联系我们的基本前提，网络只是一个工具，每一台计算机背后都对应着显示世界中的一个活生生的人和组织。这些主体在现实生活中的纠纷表现形式非常多样化，在网络空间中的纠纷也一样。网上虚拟管辖只能完全适用于纯粹网上信息传输和控制的纠纷，而对于其他一些诸如网上电子商务、网上购物等的交易，主体的权利的行使、义务的履行、责任的承担等都必须要以来现实的生活空间，仅凭网络本身是无法完成整个流程的。虚拟管辖理论把网络空间看作完全不依赖于现实一个独立空间，只是一个美好的设想而已。
二、 美国法院在属人管辖权方面的司法实践
美国是计算机技术的发源地。由于计算机技术的成熟性和普及性，与internet有关的纠纷案件也率先呈现在美国法院的法官们面前。由于其经济地位的强势，美国在很多领域的法律规则的制定方面一直占据举足轻重的地位，很多的国际法律规则的内容实际上就是美国等国家国内规定的摹本，如WTO的反倾销规则、TRIPS协议等。在不久的将来，如果要制定一部 internet案件管辖权的国际公约的话，美国的声音绝对是不能被忽略的。所以我们现在研究美国法院的司法实践很有 必要。[page]
1、 美国传统的属人管辖权的理论基础
美国法院管辖涉外民事案件的基础经历了由“属地主义”到“最低联系说”嬗变。以Pennoyer .v. Neff 案件为代表的“属地主义”要求，只有当外州居民本人在法院地州境内能被送达或该居民在法院地州有可被用于诉讼保全的财产时，该州法院才能行使属人管辖权。随着国际交往的不断发展和涉外民事案件的日趋繁多，这种严格的属地主义规则在现实中越来越难以适用。20世纪以来，应对商业交往的灵活性和便利性的要求，美法院开始为司法管辖权的基础重新定位。从1945年开始，管辖权的审查开始注重被告、法院地和诉讼之间的联系。被告必须和法院地之间存在“最低联系”( minimum contact)，这样援引管辖权才不会违反“传统的公平交易和实质公正的理念”(traditional notions of fair play and substantial justice)。“最低联系”是一个弹性的概念，完全依靠法官的自由裁量。一般而言，是否符合“最低联系”的要求要看被告在法院地行为的性质和“正当程序条款”( Due process clause )所确保的法律的公平有秩序的管理之间的关联度，也就是要看被告在法院地内行为的轻重以及这些行为和对他的起诉的之间的联系。为了使这种标准具有确切性，联邦最高法院在“国际制鞋公司”案的基础上，把确定最低联系延伸为三方面：(1)被告是否有利的利用法院地州的有利条件( had pruposefully availed itself of the benefits of the forum state);(2)原告的诉因(或伤害)是否产生于被告在法院地州的行为(或活动)或与该行为(或活动)密切相关;(3)管辖权的形势是行使是否公平与合理;
2、 美国法院对网络纠纷案件的司法实践;
(1)从Inset 案件到 Zippo案件：被动型网站标准的否定
Inset System ,Inc.v.Instruction Set,Inc是美国报道的有关对法院地居民可进入的外州网站行使管辖权的第一个案件。被告 Instruction Set,Inc(ISI)是马萨诸塞州的一家公司，在马萨诸塞州有主要营业场所。ISI给全世界的组织提供计算机技术和支持，但它在辛辛那提州并没有任何职员或办公场所，也没有在辛辛那提州从事连续的商业活动。原告Inset注册了“INSET”的商标，就在它准备申请 inset.com的域名的时候，发现ISI已经获得了inset.com的域名权，并且ISI的电话是“1-800-US-INSET”， Inset公司于是在辛辛那提州状告ISI侵权。ISI认为，辛辛那提州的法院对该案件没有管辖权。但辛辛那提法院认为，ISI通过因特网和免费帐号，向所有的州都作了广告宣传，包括辛辛那提。因特网和免费帐号的设计都是为了和各州的居民进行交流。仅在辛辛那提州内就有10，000因特网用户能接触到广告内容。而且，因特网上的广告不象电视和收音机广告，只要一贴在因特网上，就能不断的被因特网用户的看到。因此，ISI是有意的将它自己置于辛辛那提州中从事商业活动。据此，辛辛那提州对该案件具有合法的管辖权。 [page]
.Zippo Manufacturing Co.v.Zippo Dot Com ,Inc. 该案中，原告是宾西法尼亚州的一家公司，在宾西法尼亚州设有主要营业场所，以生产Zippo打火机之类的产品而著名。 被告是加利福尼亚州的一家专门提供因特网新闻的公司，这家公司注册了”zippo.com”,”zippo.net”,”zipponews.com”三个域名。原告遂以被告侵权为由诉至宾西法尼亚州的法院。被告和宾西法尼亚州的所有接触都是通过因特网进行的。在140，000个付费的用户中，大约有三分之二是宾西法尼亚州的居民。为了获得用户，被告和宾西法尼亚州的七个ISP 签定了合同，其中有两个位于宾西法尼亚的西区。被告认为宾西法尼亚州的法院对此案没有管辖权，但终被法院驳回。法院阐述理由如下：.
合法的援引属人管辖权的可能性是直接与主体在网上从事的商业活动的性质成正比的。一端是被告很明显的在网上从事商业活动的情形。如果被告和外国管辖权范围内的居民签定了合同，合同中涉及通过网络不断的传输计算机文件，那么属人管辖就是恰当的。相反的一端的情形是被告仅仅在网站上粘贴信息，外国管辖区内的用户可以进入该网站。仅仅因为信息可以被感兴趣的人获得的一个被动型的网站并不能构成属人管辖的理由。中间的是交互式的网站，用户可以和主机交换信息。对此类案件，管辖权的援引必须在考察了交互的程度及网上交换信息的商业性质后才能确定。该案中，被告的行为属于中间的那一类，被告在宾西法尼亚州拥有3000 名用户以及和宾西法尼亚州的ISP签定的七个合同足以判明被告是有意在宾西法尼亚州进行商业活动，和宾西法尼亚州之间存在符合宪法要求的足够联系。
Inset案件因判断标准过于简单而遭到强烈的批判。首先，尽管在辛辛那提州有10，000计算机用户可以进入ISI 的网站，但这并不能说明任何一个辛辛那提居民实际进入了该网站，或者ISI在辛辛那提州有招揽顾客的具体意图。尽管internet上信息的存放时间要长于传统的媒介，但仅仅一个网站的存在并不能表明网站上的信息已经被广泛的阅读过了。再者，传统媒介石油公司积极投放而顾客是被动接受的，其目标非常明确具体。但网上发布消息是被动型的，信息的发布者并不能控制网上信息的流向。 以被动型管辖为依据所带来的后果之一便是被告因维持网站可能被置于世界上任何一个国家的管辖之下，许多人便会由于惧怕二次成本的剧增而对使用计算机技术敬而远之。 Inset案的判决结果在现在的学者看来是错误的，.实践中并没有得到遵从，被认为是为美国管辖Internet案件开了一个不好的先河。而Zippo案之所以著名，是因为法院对管辖权的阐述非常简洁和实用，被认为是认识到了网站的相异性及和用户接触的不同。它并没有单纯考虑法院地居民可以进入被告的网站的事实，而是在此基础上作进一步的分析，寻找和法院地有联系的其他因素，侧重于考察被告的行为和法院地的实际联系。几乎Zippo之后的每个案件都把它当作圣歌一样的援引。.[page]
2、 从zippo 案到GET案：纯粹互动标准的排除
原告GET公司运作一家叫Superpages的互动型的全国网上黄页服务，原告诉称贝尔五家.区域性的经营公司通过与Netscape 、Yahoo 和其他搜索引擎签定协议，要求他们与贝尔公司经营的internet黄页目录的专门的hyperline。这种行为使Netscape终止了与GET superpages 网站的连接，违反了谢尔曼法的规定，并构成对合同的侵权。哥伦比亚州的地方法院根据网站的互动性和商业属性坚持它有管辖权，哥伦比亚巡回法院撤消了该判决，认为地方法院的方法是不可行的，因为网站的互动程度并不能作为最地联系的有效象征，并不能免除最高法院所要求的正当程序的分析。 互动性只不过是网站本身的一个属性，这种特性并不能确定行为所指向的特定法院。互动的程度并不能说明有关被告是否利用了特定法院的有利条件以及能合理预料到受该法院管辖的任何问题。根据地区法院的分析，网站的高度互动性只能说明网站经营者在每个法院都有被起诉的可能，但和被告和特定法院地的联系无关。 因此，巡回法院以传统的“有意获得规则”(purposeful availment )为基础，分析被告是否将他的行为指向一个特定的法院。
美国关于网络管辖权的案件也是日趋增多，而且各个地区法院的很多判决也自相矛盾。 在美国理论界，对于如何解决Internet 案件的管辖权理论上也有三种不同的观点：一是主张套用传统的属人管辖的原则;二是主张修改传统的原则以适应Internet的独特性质;三是建议制定一整套全新的规则专门适用于“网络空间”。 但从以上几个典型的案利可以看出，美国法院在确定管辖权的标准时，还是逡巡在传统的“最低联系”的标准中寻求解脱的方案。哥伦比亚巡回法院认为：我们不相信internet之类的先进技术出现，应该破坏长期坚持的神圣的联邦法院管辖权，“正当程序条款的存在，某种程度上给了法律体系以一定的可预见性。 传统的管辖规则之所以能够适用于网络案件，是因为法院之所以能对不在本法院地内地的人行使管辖权，是因为他与法院地之间存在一定的联系，这种联系在传统案件中是通过人与人之间的实际接触而产生的，而在网络空间中，虽然不存在人与人之间的实际接触，但他们在网上的接触的后果会产生于位于法院地内的当事人身上，从而与法院地建立了联系。作为管辖基础的联系关键是当事人和法院之间的实际联系，而非当事人之间的实际接触。只不过在确定何种联系符合正当程序的条款时，各法院的实践并不一样，呈现出一种“百家争鸣”的局面。但根据美国司法实践的发展来看，判断网络案件中“最低联系”的标准日趋成熟，它并非只考虑一两个因素，而是积累各种因素综合考虑，确定被告有意将自己的行为置于法院地的管辖之下，也即“purposeful availment standard ”的标准，这就要求被告的行为必须具有针对性(targeting)。至于何为具有针对性，并没有一个很明确的标准，需要进行协调统一。通常情况下，网站的发起人可以通过自我设定来明确表明其针对性，如在网上明确表示他所针对的法院地，或设置一些障碍来过滤那些非法院地居民的进入。[page]
.三、在国际范围内协调网络案件的属人管辖权的标准
网络案件管辖权的协调是摆在国际社会面前的一个新课题。协调网络案件管辖权的目的有三个，一是能够有效的将电子空间的活动纳入法律规范之下，二是尽量避免有关国家由此引发的争端，三是使得电子空间活动产生的法律纠纷能得到合理解决。 针对目前各国各国确定网络空间管辖权的标准不一致的情况，国际社会应该尽快制定出全球统一的管辖标准。在制定的时候，应该考虑下列因素：
1、 为了鼓励全球范围内在公平有效的基础上发展电子商务，政府应当尽量避免他们所实施的管辖权标准对网络空间造成负面的域外效应。
2、 在指定管辖权标准的时候，必须充分考虑必须遵守这些标准的人以及受其影响的人的观点，以示公平。
3、 网络管辖虚拟理论固然有其缺陷，但是在某些领域适当的发展争议的网上解决方式，却可以减少现实世界中的管辖的压力。在这方面，ICCNN建立的域名争议解决统一规则开了一个很好的先河。
