论文摘要被用于对付国内犯罪以及国际犯罪的属地原则等传统的管辖原则，随着1979年刑法典的通过而得以在中国刑法中确立，但当时普遍原则无论在理论上还是法律上都未得到承认。正是由于推行法治的国内形势和寻求和平与发展的国际环境，确保了普遍原则在1987年被采纳。从那以后，一个包容属地原则，属人原则，保护原则和普遍原则在内的管辖权体制在中国形成了。然而，普遍原则在中国打击国际犯罪中只发挥着非常有限的作用。上述原则之间的相互关系还没有在法律上清楚地加以规定。本文试图探讨这个问题。考虑到普遍原则不仅关系到国际犯罪的国内管辖，也关系到国际犯罪的国际管辖，本文探讨了中国对罗马规约投反对票的原因。基于对影响中国在国际刑事法院问题上的立场的中国文化和历史的客观分析，作者认为中国加入罗马规约仅仅是个时间问题，而目前加入的条件尚不成熟。在本文的最后，作者讨论了几种严重国际犯罪的国内立法问题。总地说，这些立法是不完善的和肤浅的;尽管如此，中国刑法的缺陷只能渐进弥补，因为中国法律文化的重建尚未事功。
导 论
历史上，随着国际犯罪的增长和恶化，国际刑法的两种实施模式，即直接模式和间接模式，渐次形成。众所周知，前者在反对国际犯罪的斗争中一直处在补充地位，而后者则是其基本模式。
依作者之见，直接模式的存在和发展，受制于各国国内刑法的国际化程度，而间接模式则依赖于国际刑法的国内化程度。这两种趋势相互渗透，并相辅相成。但是两种趋势不可等量齐观。事实上，国际刑法的国内化是国内刑法国际化的一个基础条件。很明显，对国内刑法而言，把它们向国际刑法开放总比把它们集结化为国际刑法容易得多。因为国内法反映着一国的意志，而所谓的国内化对国家主权的震动较小;相反，直接模式的建立，其作为国内刑法国际化的目标，本质上意味着国家必须把自己的刑事管辖权的一部分割让给国际刑事法院。源于强烈的国家主权观念，这在当今国际社会是一个极其敏感的问题。
对国际犯罪的刑事管辖权，是关涉国际刑法两种实施模式的首要问题。与这两种模式相适应，这种管辖权也可分为两类，即国际管辖权和国内管辖权。它们分别与国内刑法的国际化和国际刑法的国内化相联系。限于篇幅，本文仅讨论两个问题：一，中国刑事管辖权体制述评;二，普遍原则在中国刑法中的地位和前景。最后附有一个简短的结语。
一 中国刑事管辖权体制述评
一般说来，中国在国际犯罪管辖问题上历来坚持两个彼此依存的观点。一方面，中国主张在现实情况下，国内管辖应当作为国际犯罪刑事管辖的基本模式，而国际管辖则应作为补充模式;另一方面，中国认为就国内管辖而言，属地原则应当具有对其他原则的优先性。下面先谈第二方面。[page]
国际犯罪的国内管辖包括两方面的内容：管辖原则的确立和管辖顺序的安排。
在中国的刑事管辖权体制中，属地原则被作为基础，而属人原则，保护原则和普遍原则被作为补充。关于中国属地原则的规定，1997年刑法典第6条第1款作了明确规定。关于中国的属人原则的规定，参见该法典第7条。至于保护原则，参见中国刑法典第8条。该法典第9条是关于普遍原则的规定。
如上所述，对国际犯罪的管辖顺序是国际犯罪国内管辖问题的一个重要方面。换言之，如果这种顺序阙如，管辖权之间的冲突将在所难免。在作者看来，解决这个问题的第一步是要在国际层面上建构一些规定，以便在不同管辖权发生冲突时具有优先管辖权的国家得以确定。然后，各国应把公认的关于管辖顺序的国际刑法纳入各自的国内刑法。如此，对特定国际犯罪具有最优先管辖权的国家可以起诉和审判这一罪案，而其他相关各国则不能再行使所谓的管辖权;假如罪犯不在这个国家控制之下，它应当享有引渡罪犯的请求权，而被请求国，即使它本来具有对该案件的管辖权，也应当履行它的引渡义务。只有这个具有最优先管辖权的国家放弃管辖权，其他相关国家才能按照优先性依次填充管辖主体的空缺，从而获得优先管辖权。在国际刑法的现行规定中，这样一个优先原则的缺乏，可以说是一个遗憾。一些国家以及一些学者认为，建立这样一个优先原则是不现实的，因为引渡的一般规则是如果在引渡的请求国和被请求国之间没有引渡条约的话，被请求国不会引渡一个人到请求国。即便有这种观点，建立上述优先原则的必要性仍然在国际社会得到普遍承认。既然如此，各国就应当遵循合作精神，努力达成合意，以便尽快确定这一原则。虽然目前缺乏这样一个原则，但人们还是能透过国际刑法关于国内管辖的规定看到上述原则的雏形。无疑，在各种管辖原则中，属地原则总是被安排在第一位，其后总是依次为属人原则和保护原则。被置于最后的也总是普遍原则。因此，“或引渡或起诉”不能颠倒为“或起诉或引渡”。这一立法方式表明上述优先原则正在形成，这不过尚未成为一个强行规范。鉴于领土、国民和国家利益对主权国家的极端重要性，在自己领土上发现特定的国际罪犯但没有基于属地原则，属人原则或者保护原则的刑事管辖权的国家，仅仅能够在具有优先管辖权的相关国家都放弃它们对于特定案件的管辖权或者未能在特定期间内提出引渡请求时，根据普遍原则行使管辖权。
即使这样，在某些情况下，同一优先层次上具有优先管辖权的国家会不只一个，所以管辖顺序要进一步确定。这可以认为是决定优先权的第二阶段。在作者看来，前一个阶段的出发点应当放在对国家主权的充分尊重上，因为这不仅是当前国际生活的基石，也是国际刑事立法和司法的前提和基础。从比较的角度，属地管辖权被普遍认为是国家主权的第一属性，而属人管辖权和保护管辖权则仅仅是其第二属性。因此，正确的结论应当是，属地原则优先于属人原则和保护原则。彼此相比较，属人原则是国家主权的积极方面，而保护原则是国家主权的消极方面，因为前者体现了国家的管理权，而后者体现的是国家的防卫权。所以，属人原则应当优先于保护原则。上述三种管辖权与国家主权具有内在的相关性当属无疑，而普遍管辖权与国家主权仅仅保持着外在的联系。这就是把普遍原则放在国际犯罪国内管辖序列的最后位置的根本理由。比较而言，第二阶段的出发点应当有利于国际刑事案件的处理。这是在充分尊重国家主权的前提下的进一步考量。在行使属地管辖权方面，犯罪地国，如果它也是罪犯的国籍国，应当具有对于仅是犯罪地国的国家的优先管辖权，条件是两个犯罪地可以同等看待;主要犯罪地国应当具有对于仅仅是次要犯罪地国的国家的优先管辖权;主要犯罪地国但非罪犯国籍国的国家，应当具有对于次要犯罪地国的国家的优先管辖权，即使后者同时是罪犯国籍国。至于属人管辖权，罪犯的国籍国应当行使对于仅仅是罪犯的永久居所地的国家的优先管辖权;主犯的国籍国或者永久居所地国应当行使对于从犯的国籍国或者永久居所地国的优先管辖权。至于保护原则，主要被害国家或者主要被害人的国籍国，应当行使对于次要被害国家或者次要被害人的国籍国的优先管辖权。当然，限于篇幅，本文不可能讨论关涉上述优先原则的所有细节;同时，上述优先原则不是没有例外，尽管对这个优先原则的一切限制都应当是出于对人权尊重的关切。例如，应当被引渡请求所遵守的公认的法定条件之一就是引渡请求所涉及的对罪犯的惩罚应当不低于一定的刑期。欧洲引渡公约第2条以及中国引渡法第7条都是这样做的。[page]
为了确保上述优先原则的落实，国际刑法应当明确地将在其领土上发现国际罪犯的国家置于将罪犯引渡给对该罪犯具有优先管辖权的引渡请求国的义务之下。另外，现行引渡原则应当进行改革。也就是说，国际犯罪被告人的引渡应当有别于国内犯罪被告人的引渡。就前者而言，本国公民不引渡的传统原则不应再适用下去。
通过国内刑法实施国际刑法规范，牵涉国际刑法与国内刑法的关系问题，这个问题在解决国际犯罪国内管辖顺序时是不可回避的。中国宪法没有对此作出任何规定，但是在中国普遍认为，国际法的适用优先于国内法，正如中国的一些民商法所规定的。国务院法制局前局长在向全国人大常委会解释海商法草案时，指出中国对上述关系的基本准则是国际法优先适用。中国国际公法学家所倡导的并且在中国私法领域所实践的这一准则，并未得到中国刑法学界的普遍认同。我们认为，国际刑法规范在实施前，应当以通过专门国内立法的方式进一步明确化和具体化，因为国际刑法的现行规范仅仅提供了国际犯罪的构成要件和这些犯罪的应受惩罚性，而没有说明各个犯罪的刑事责任的标准。如果这些规范事先不被转化为国内法，不仅中国刑法典第3条规定的罪刑法定原则，而且该法典第5条所规定的罪责刑相适应原则都将受到严重损害。另一个理由是国际刑法对犯罪构成要件的这些规定本身对于准确解释和一致适用来说也不是足够明确的，因此有必要把它们通过国内法转化为与国内语言文字使用习惯和规则相符合的模式。不仅如此，在习惯国际法中，某些国际犯罪的概念与国内刑法中的一般原则相去甚远，从而需要国内立法的转化。除此之外，对于某些国际犯罪的定义，特别是侵略罪定义，国际社会还没有达成任何一致，所以如果在缺乏明确定义的情况下国际刑法被直接适用，那么国内范围内的法治和国际范围内的法制化都会遭到破坏。就中国刑事司法而言，国际公约从来没有也不会直接在判决书中被援引。
总之，中国刑法中所采用的各种管辖原则在国际上都是公认的，而且中国刑法对于国际犯罪的国内管辖顺序的初步安排也是与国际刑法相协调的。当然，这些安排同国际刑法中的安排一样是不完善的。问题的要害是这些安排没有成为强行法规范。
二 普遍原则在中国刑法中的地位和前景
在中华人民共和国成立后不久，中国就明确地承认了1946年12月11日联合国大会关于禁止和惩罚破坏和平罪，战争罪和反人道罪的决议，并根据这一决议精神，对在中国关押的日本战争罪犯实施了法律制裁。而且，中国毫不迟疑地加入1949年日内瓦公约，该公约在1957年6年28日对中国生效。在规定战争犯罪的同时，这些公约都规定各缔约国有义务搜查和逮捕被指控实施了战争罪或使人实施了战争罪的人，这些人应当无论国籍，都被交付他们各自的国内法院接受审判。[page]
不幸地是，由于法治传统的缺乏和冷战高潮的到来，中国没有在她的国内法中采用普遍原则，直到1980年这一状况才得以改变。同时，国际范围内的意识形态领域的尖锐政治斗争，伴随着“左”的思想的长期盛行，使得普遍原则被彻底否定，无论在理论上还是实践中。国家主权被认为是不可分割的和不可转让的，并且是绝对的和排他的;而普遍原则恰恰是使国家让渡它的部分司法主权的一种工具，它与国家主权的概念是无法兼容的。按照当时盛行的观点，普遍原则是有限主权理论的一种产物和表现，其实质是帝国主义用以侵犯弱小国家主权的一种理论武器和法律手段。20世纪70年代以后，随着世界格局的变化，和平与发展开始成为时代的主题。中国跟随变化的形势，走上了强国富民的改革开放之路，同时拉开了法治建设的序幕。在刑事管辖权体制方面，“左”的思想对中国法学理论的恶劣影响被迅速清除，从而普遍原则得到重新评价。另一方面，中国需要履行她的条约义务，以满足打击国际犯罪的国际合作的需要。在这种背景下，全国人大常委会在1987年6月23日作出了专门决定，在法律上承认和规定普遍原则，1997年刑法典进一步确认了这一管辖原则。
总之，普遍原则在中国刑法中的采纳，是中国刑法向外开放或者说国际刑法国内化的结果。值得注意的是，一方面，这一规定是出于中国对其条约义务的关注;另一方面，普遍原则所适用的犯罪的范围并不很清楚，因为在中国刑法典分则中，对国内犯罪和国际犯罪的规定是不加区分的。这表明，中国刑法对普遍原则的引入仍然是不成熟的。
目前，普遍原则的主要适用主体是国内刑事司法机构，但国际刑事司法机构正在发挥日益重要的作用。中国承认国际刑事司法机构的普遍管辖权，但鉴于这种国际刑事司法机构的复杂性，中国对未来的国际刑事法院的普遍管辖权的行使持有自己的看法。
首先，尽管冷战结束以来国际关系已经发生了巨大变化，而且一些国家和一些国际组织已经认可有限主权的理论，并主张国家同意原则不再是国际法的基石，但是目前，国际社会的基本主体仍然是主权国家，而不是别的。这是最大的国际现实。因此，对包括国家司法主权在内的国家主权的尊重，是国际法的根本原则。就国际刑事法院而言，国际社会一直在寻求建立的是一个国家之间的法院，而不是超国家的“世界法院”，所以国际刑事法院的建立和运作必须毫无例外地基于对国家主权的充分尊重之上。如其所是，补充管辖原则和国家同意原则是国际刑事法院的基石。“罗马规约”规定国际刑事法院应当是对国内刑事管辖权的补充，这反映了国际社会的普遍意志和立场。这个规定表明，国际刑事法院不可以凌驾于甚至代替国家的国内法院，而只能在特定条件下行使管辖权，“罗马规约”规定一国成为“规约”的缔约国就意味着接受国际刑事法院对“规约”第5条所规定的犯罪的管辖权，这一规定本身等于赋予国际刑事法院对上述第5条所列犯罪的固有管辖权。所以，这一规定对国家主权原则和国家同意原则是一个严重攻击，不利于更多国家加入“规约”从而国际刑事法院的普遍性受到削弱，因为这一规定必然导致一些国家对国家主权可能受到损害的疑虑。同时，“规约”的一些规定实质上想在没有非缔约国的同意的情况下附加义务给非缔约国，而且在某种条件下，非缔约国可以不得不承担多于缔约国的义务。这些规定违反了《维也纳条约法公约》关于条约效力不及于第三方的基本原则，因而不利于更多国家接受和与国际刑事法院进行合作。可见，中国“罗马规约”投反对票的第一个原因可以说是，中国不能接受“规约”所规定的国际刑事法院的固有管辖权，因为这一规定违反了国家主权原则和国家同意原则。[page]
其次，普遍原则在国际刑法的直接实施模式和间接实施模式中对国家刑事司法主权的影响不同。显然，普遍原则在间接模式中主要适用于个人所实施的国际犯罪，这些犯罪既不是最严重的，也与国家行为或国家政策没有直接的关系。其结果是适用于这类犯罪的普遍原则没有明显的政治色彩，所以易为国家所接受。相比之下，在直接模式中适用的普遍原则就不同了。在直接模式的初始阶段，相关的犯罪是那些以国家名义实施的犯罪，这些犯罪体现了某种国家政策，并且是最严重的国际犯罪，所以政治色彩明显，因此，国家在批准或者加入一个授予国际刑事法院普遍管辖权的公约时必定采取谨慎的政策。事实上，中国反对 “罗马规约”的第二个理由可以归结为，中国对“规约”所规定的国内武装冲突中的战争罪属于国际刑事法院的管辖权范围持有严重保留。具体说，中国认为，一个有健全的法制的国家有能力并且有比国际刑事法院明显的优势惩治国内武装冲突中的战争罪;何“规约”中关于国内武装冲突中的战争罪的定义超出了习惯国际法的范围，甚至超出了1949年日内瓦公约第二议定书的相关规定。有鉴于此，中国一直主张国家应当有权利对是否接受国际刑事法院对这些犯罪的管辖权作出选择。尽管在“规约”的相关条款中，已经对这种选择权作出了临时安排，但国家的选择权原则上却被否定了。所以，这些规定使许多国家望而却步。
第三，从来没有什么国际组织象联合国那样具有广泛的代表性，并能够通过国际合作对世界产生普遍而深刻的影响。在21世纪，联合国应当也可以发挥更重要的作用。联合国安理会是世界集体安全体制的核心，捍卫安理会在维护国际和平与安全方面的首要责任是联合国宪章赋予各成员国的一项神圣使命，也是由它们所作出的一个庄严承诺。任何把安理会抛到一边而采取单边主义行动的做法都是危险的，也是违反各成员国的意志和愿望的。由此而言，中国对“规约”关于联合国安理会作用的规定具有保留。为了避免政治上的滥诉，对一个侵略行为的存在与否，在对此行为负有责任的个人被国际刑事法院调查之前交由安理会决定，不仅是必要的，也是符合联合国宪章39条规定的，因为侵略罪是一种国家行为，这一犯罪尚缺乏一种公认的定义。令人遗憾的是“规约”没有这样做。此外，“规约”规定安理会为了履行维护国际和平与安全的责任可以要求国际刑事法院暂停运作12个月的期限，这一规定对于安理会履行联合国宪章赋予的职能显然是不利的。
[page]第四，某些大国总是以“世界警察”自居，任意践踏其他国家主权或者随意干涉其他国家内政;由于相似的历史遭遇，大多数发展中国家和弱小国家不可避免地担心赋予国际刑事法院以绝对的普遍管辖权，可能会被某些大国所利用，作为侵犯他国主权或干涉他国内政的工具。正如一位外国学者所指出的，大国能够凭借武力迫使其他国家尊重它们的既有特权，而要求尊重主权从而使生存得以保障的正是弱小国家。因此，与其说是法律障碍，不如说是政治障碍阻挡了诸如固有管辖权那样的绝对的普遍管辖权的形成。因为旧中国，正象其他许多发展中国家，长时间遭受西方列强的侵略和无止无休地欺负与凌辱，所以中国人民充分珍视通过长期斗争以鲜血和生命为代价换来的自由与国家主权，并且深深懂得如果他们的国家主权得不到保障，他们的人权就无从谈起。在这点上，一位香港学者说得好：“对于(中国)大陆，外来侵犯和不平等条约的屈辱培育了(中国人)强烈的民族主义和国家主权的意识。如何涉及国家主权的事情都是原则问题，因而是不可谈判的或者不可触动的。香港一直是普通法和大陆法以及西方和东方文化的汇集之处，主权观念不象大陆那样强烈。在全球化时代，主权概念总体上正在淡化。当大陆仍然在强调国家主权并把全国人大的(立法)解释权归于主权概念之际，香港学者却就此提出不同的甚至是相反的观点。……从历史的角度以及中国的当前形势看，那种(对主权概念)的坚持并不是没有根据的。而且，如上所述，中国的政府架构不是基于三权分立学说，而是基于人大制度。”除了历史的遭遇和现实的政治考虑之外，还有文化的因素在影响着中国的主权观念。一个明证就是中国有集体主义的传统价值观，它合乎逻辑地促使对集体人权的侧重并引申出现代中国的主权高于人权的观念。
而且，临时的国际调查机构和特设法庭的历史充斥着政治与法律的斗争，其结果总是“政治关切压倒正义寻求”和“政治观点又一次占了正义因素的上风”。“甚至当法庭和调查委员会建立之时，它们公开声称的目标-通过独立的，有效的和公正的方式与程序寻求正义-也很少被坚持。相反，这些机构的建立和管理都从属于强权政治的目标。政治决策经常导致物质的，人员的和法律的困难，这有助于法庭的不良运作。官僚的和财政的方式被根据政治原因用于指导，截缩，审查和最终消灭这些机构。政治家们经常在国际上允许时间白白流淌以致对正义的公共兴趣逐渐削弱，公众压力受到磨损，而他们不再被迫去保障这些机构的成功。”[page]
尽管常设国际刑事法院的建立必定将弱化政治因素对国际刑事司法的影响，但政治与法律之间的斗争不可能一夜之间就消失。理论决不应当与实践相分割。只要强权政治和强权外交尚存一日，权力的统治就继续遮蔽法治，结果是政治就继续影响国际刑事司法。换言之，在旧的国际政治经济秩序被打破和新的公正合理的国际政治经济秩序建立之前，国际刑事司法在政治操纵面前就必然是脆弱的，甚或可能再次变成政治的牺牲品，因为长期盛行“强权就是权利”的强盗逻辑总是意味着对胜利者来说是合法的，对被征服者来说就不是非法的。
鉴于这些因素，中国在加入国际公约时，始终对其个别条款持有保留，这些条款或者规定对于缔约国之间任何关于公约解释或适用的争端，如果该争端不能通过协商或其他和平手段得以解决，争端任何一方都可以将争端提交国际法院;或者规定相关国际组织有权利在缔约国的领土上调查某些刑事案件。据此，中国的立场是不接受国际法院对刑事问题的强制管辖，不允许任何国际组织不经中国同意在中国领土上调查刑事问题。因此，中国对“罗马规约”关于检察官的自行调查权的规定持有严重保留“规约”这样做，不仅将控告国家公务员或军人的权利赋予个人，非政府组织和各种机构，而且使国际刑事法院或检察官运用其过度的权力充当干涉国家内部事务的工具成为可能。此外，对检察官授予这种所谓的调查权，不仅将使国际刑事法院面对过多的控告以致其不能集中人力物力去对付最严重的国际犯罪，而且使检察官身陷政治斗争的旋涡而不能独立公正地工作，因为他将不得不持续不断地对调查和起诉作出政治决策。
最后，普遍原则的适用范围应当与国际刑法发展的状态相适应。这一状态，作为在打击国际犯罪方面各国共同意志的一个法律表现，受到各国在社会制度，历史传统和法律文化等方面的巨大差异的限制，所以只能随着各国在这些方面差异的缩小，共性的增加而以有秩序的方式渐进推进。也就是说，直接模式中的普遍原则的适用范围不应超越当前国际刑法的发展阶段。众所周知，任何法律都应是普遍的和明确的;因而普遍原则应当限于可以普遍接受和取得共识的国际犯罪范围内。目前，与国内刑法相比，国际刑法要达到符合合法性原则的程度仍有很长的路要走。因此，国际刑事法院的普遍管辖权的适用范围应严格限制，从而对国家主权的尊重与对人权的尊重能够实现。
简言之，中国支持国际刑事法院对相关国际犯罪行使它的普遍管辖权，但主张国际刑事法院的管辖权与国际主权之间应当维持适当的平衡。因此，中国坚定地反对超出国际刑法的发展阶段和普遍原则为主权国家所接受的程度去赋予国际刑事法院过度的管辖权[page]
