刑事管辖权的国际转移

一、 刑事管辖权国际转移的由来

刑事管辖权的国际转移，是指对某一个刑事案件的管辖权由一个国家转移到另一个国家。这种 情况，也被我国学者称为“刑事诉讼移管”或“国际刑事案件移交”。赵秉志教授等人在《跨国跨地区犯罪的惩治》一书中，认为：“国际刑事案件移交，通常称作 刑事诉讼移管，它是指一国的司法主管机关，应有管辖权的它国有关主管机关之请求，根据国际法和本国法的有关规定，对在他国犯有某种罪行的本国公民进行追诉 的一种司法合作制度。” 把刑事诉讼从一个国家转移到另一个国家，首先转移的是刑事管辖权，因此，把这种国际刑事合作称为刑事管辖权的转移则更为准确。有 些专家在论述“刑事诉讼移管”后认为，“刑事诉讼移管实际上是刑事管辖权的转移” 。
刑事管辖权的转移是20世纪50年代出现的国际刑事 合作方式。第二次世界大战以后，由于科学技术的发展，国际交往日益便利，国家间的人员往来频繁，与之俱来的结果之一是国际犯罪、跨国犯罪的日益增多。按照 以前的惯例，固守刑事管辖权不能转让的原则，仅仅开展传统意义上的刑事司法协助，不仅不能适应形势的要求，而且还会放纵犯罪。因为，如果享有刑事管辖权的 国家没有控制犯罪嫌疑人，它不能对案件进行实际的管辖；而能控制犯罪嫌疑人的国家又因为没有刑事管辖权而无权管辖。为此，欧洲的一些国家，根据地缘优势， 率先开展刑事管辖权转移的合作。1957年，欧洲各国签定了一个《欧洲引渡条约》，其中第6条第2项规定：如果被请求国不引渡本国国民，则基于请求国之请 求，应将案件提交司法当局，以便进行追诉。为达到追诉的目的，请求国应将有关犯罪的记录、调查报告及物证，无偿送达被请求国。被请求国应将诉讼之结果通报 请求国。1958年，苏联与匈牙利签定的《关于民事、家庭和刑事案件提供司法协助的条约》第56条规定：缔约各方有义务根据缔约另一方的请求，按照本国法 律对在缔约另一方境内犯有可引渡罪行的本国公民提起刑事诉讼。1964年11月30日签定的《欧洲惩处道路交通肇事罪公约》，明确规定了道路交通肇事罪刑 事管辖权转移的具体程序。经过十几年的实践，欧洲国家普遍认识到这种国际合作形式值得肯定，故在1972年5月15日签定了 《European Convention on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters》 （中文译为《欧洲刑事诉讼转移管辖公约》），对欧洲国家之间刑事管辖权转移的条件、原则、程序等问题，作了系统的规定。刑事管辖权转移在国际公约中也有体 现。联合国1988年通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》专门规定了一个移交诉讼的条文。该公约第8条规定：“缔约国应考虑对于按第三条第一款 规定的犯罪的刑事[page]起诉相互移交诉讼的可能性，如果此种移交被认为有利于适当的司法处置。”1990年，联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了一个《关于刑事 诉讼移管的示范条约》，综合了国际社会开展刑事管辖权转移的实践，号召各国积极开展这一国际刑事合作。

二、刑事管辖权国际转移的特点

刑事管辖权转移，是一种新型的国际刑事合作方式。它具有鲜明的特点。
1.刑事管辖权转移，是国家主权“转让”的一种形式
根据传统的国家主权理论，国家主权是不可转让的。刑事管辖权是国家主权的组成部分，当然也应该是不可转让的。但是，从上述欧洲开展的刑事管辖权转移的法律 规定和司法实践来看，刑事管辖权转移，就是将管辖刑事案件的权力从一个国家转到另一个国家。这实际就是国家主权的“转让”。我认为，刑事管辖权转移这种国 家主权转让，不仅没有损害国家主权，而且还会促进国际社会的合作，有利于人类的进步与发展。其理由是：第一，刑事管辖权的转移，是在国家间平等进行的，不 存在一个国家强迫另一个国家的问题。而且，在转移的实践中，转让主权的国家是主动的，是它首先提出请求，这就是说，将一个案件的管辖权转移给别的国家，是 转移请求国独立自主的主权行为。这与第二次世界大战以前帝国主义在弱小国家使用武力攫取“领事裁判权”是不同的。其次，适应了国际形势尤其是国际犯罪形势 的变化。历史进入20世纪50年代后，犯罪现象和国际关系都发生了很大变化。国际犯罪和跨国犯罪大量出现，对这些犯罪的惩治出现了前所未有的困难。如果不 采取新的国际合作方式，相当数量的犯罪分子就会逍遥法外。例如，外国人在他国犯罪后逃回本国，依照本国法本国又没有刑事管辖权，而且本国也不愿意将本国公 民引渡给他国审判，如果不把刑事管辖权从犯罪地国家转移给犯罪人所属国，该刑事案件就无法处理。久而久之，不仅国家主权不能维护，国际社会的秩序也无法维 持。第三，符合国际社会协作的大趋势。第二次世界大战后，国际社会的对抗尽管仍然很严重，霸权主义、强权政治也没有消失。但是，人类社会要求和平的呼声也 越来越高涨。因此，国际合作也不断加强。在共同打击国际犯罪方面，人类不仅取得了共识，而且开展了卓有成效的行动。在这个大背景下，为了国家的利益转让主 权也被一些国家所接受。在当今国际社会，引渡犯罪嫌疑人和开展刑事司法协助需要高昂的成本，有些国家将管辖权转移给别的国家，既减少了惩治犯罪的代价，又 打击了犯罪，可谓两全其美。[page]
2.刑事管辖权转移产生了新的刑事管辖权原则
在刑事管辖权转移制度中，至少有两个国家。 一个是请求国，另一个是被请求国。请求国对案件有原始的管辖权，被请求国本来对案件没有刑事管辖权，由于两个国家达成了一个委托行使刑事管辖权的协议，被 请求国取得了刑事管辖权。所以，请求国与被请求国之间形成了一个委托代理关系。被请求国的刑事管辖权是接受委托得到的，因此可称为“代理的刑事管辖权”。 “代理的刑事管辖权”的根据是有管辖权国家的委托，这种情况被芬兰和德国等欧洲国家的法学家称为“刑事管辖权的代理原则” 。
有学者认 为，刑事管辖权的转移，是在两个对案件均有管辖权的国家之间进行的。“移转管辖的请求只能向其他有管辖权的国家提出。对转移管辖的犯罪享有管辖权的国家不 能将该犯罪移交给没有管辖权的国家，请求没有管辖权的国家对其提起诉讼。” 我认为这种观点是不对的。从理论上来讲，如果被请求国对案件本来就有刑事管辖 权，它完全可以根据自己的法律规定行使刑事管辖权，何必接受请求国的委托呢？如果两个国家对案件都有刑事管辖权，也不存在刑事管辖权从一个国家转到另一个 国家的问题。此外，从规定刑事管辖权转移的国际条约和国内法律看，也没有发现有如此的条件限制。
3.刑事管辖权的转移属于深层次的国际刑事合作
我国有些学者，认为刑事管辖权的转移是一种“最广义”的国际刑事司法协助。 实际上，刑事管辖权的转移不应该属于国际刑事司法协助。刑事司法协助是对“刑 事司法”的协助。所谓刑事司法，是指“司法机关依照宪法、法律赋予的刑事司法权，对刑事法律的运用、解释和依照刑事法律对刑事案件侦查、起诉、审判、执行 所进行的活动。” 国际刑事司法协助，实际上应该是刑事诉讼的协助，它包括送达文书、调查取证、搜查、扣押等。刑事管辖权的转移是国家间通过协商，把某 个刑事案件由一个国家转移给另一个国家，这与对刑事诉讼的协助，不论是在方式、条件和程序上，都存在较大的差异。一些西方国家，在它们的立法中，把刑事管 辖权转移与刑事司法协助区别开来。例如，1959年的《欧洲刑事司法协助公约》仅规定调查取证、送达司法文书和司法裁定、[page]传唤证人、鉴定人和受追诉人出 庭、通报刑事诉讼情报以及交换司法档案等内容。至于引渡、刑事管辖权转移（刑事诉讼移管），分别制定专门的条约。美国与加拿大签定的刑事司法协助也是这 样。再例如，西班牙与意大利签定的《关于刑事司法协助和引渡的条约》、比利时王国与前南斯拉夫签定的《关于引渡和刑事司法协助条约》，也把刑事司法协助限 定在“对刑事诉讼进行协助”的范围之内。
刑事管辖权转移，是国家间开展的更深层次的刑事合作，远比刑事司法协助重要得多。刑事管辖权的转 移是国家司法主权的转让，这种合作的基础不是一般国家间就能够建立起来的。目前，真正开展刑事管辖权转移实践的，一是欧洲各国，二是前《华沙条约》的有关 国家。这些国家政治意识形态相近，国家间的关系密切，对于犯罪、刑事诉讼等法律问题、国际问题有比较接近的认识，开展刑事管辖权转移这样深层次的合作有一 定的条件。所以，刑事管辖权转移的实际运作，必须是请求国和被请求国之间对于打击国际犯罪等相关问题，有相当程度的共识和共同需要，否则难以实现。
刑事管辖权转移不是国际刑事司法协助。但是，伴随刑事管辖权转移，应该有刑事司法协助的内容。“比如，请求国应主动将有关证据移交被请求国，特别是有关被 告人曾在请求国犯罪的有关证据及相关材料更应移交，以便被请求国证实犯罪，科处刑罚。此外，当被请求国提出某项具体的狭义的司法协助时，诸如请求提供请求 国某项法律文件或提供某项鉴定材料，要求协助对某项证据进行司法检验和鉴定，那么，请求国应尽量给予支援和协助。”

三、刑事管辖权转移的原则

刑事管辖权转移的原则，应当包括以下几个。
（一）尊重国家主权原则
《联合国刑事诉讼转移示范条约》序言规定：“希望根据尊重国家主权和管辖权的原则以及互不干涉国家内政的原则进一步加强在刑事司法方面的国际合作与互助。”可见，尊重国家主权原则，是刑事管辖权转移的首要原则。[page]
刑事管辖权转移对于请求国和被请求国来说，都是一个重大的国际问题。这个问题处理得妥当，有助于打击犯罪，也有助于增进国家之间的关系。反之，则会发生严重的后果，引起复杂的国际争端。
在刑事管辖权转移中尊重国家主权，其内容包括以下几个方面：
第一，国家间是否签定有关刑事管辖权转移条约，由国家自主确定。任何国家和国际组织都不得强迫它国签定或者不签定刑事管辖权转移条约。
第二，一个国家要不要把自己有管辖权的刑事案件转移给其他国家，由它自己决定，它国不得干涉。
第三，一个国家要不要根据他国的要求，将自己没有管辖权的刑事案件接受过来，也应当由自己决定。请求国不得强迫被请求国必须接受它提出的转移管辖权的请求。
第四，刑事管辖权转移后，被请求国对刑事案件的起诉、审判和处罚，纯属被请求国的内政，被请求国有权完全根据本国法律以及本国参加、缔结的国际条约进行，请求国及其他任何国家都不得干涉。
第五，在刑事管辖权转移过程中，请求国提出的要求，不得有损被请求国的主权、安全和公共秩序，也不得违反被请求国的法律。被请求国也不得把请求国的请求作为某种借口，实施一些为请求国主权所不允许的司法措施。
刑 事管辖权转移中的尊重国家主权原则，也应当包括尊重请求国、被请求国以外的国家的主权。如前章所述，在国际社会，刑事管辖权的冲突是常见的现象。在刑事管 辖权冲突发生时，冲突的当事国应当本着“和平解决国际争端”等原则，首先解决刑事管辖权冲突。如果在发生刑事管辖权冲突的情况下，不首先解决冲突，而请求 将有争议的刑事案件转移给冲突当事国以外的其他国家，是嫁祸于人的不道德行为。这不仅会侵犯冲突当事国的主权，也可能侵犯被请求国的主权。
（二）有助于开展有效的司法工作原则
刑事管辖权的转移，是基于打击某些国际犯罪和跨国犯罪的需要而出现的。因此，有助于开展有效的司法工作，应该成为刑事管辖权转移的原则。
在刑事管辖权转移这种国际刑事合作中，请求国本来对刑事案件享有管辖权。由于犯罪嫌疑人不在请求国内，使得对这个刑事案件的起诉、审判和执行，存在种种困 难。对这些困难，请求国或者难以克服，或者需要付出相当大的代价及相当长的时间，这使得请求国的司法工作可能没有效力与效率。被请求国本来对案件没有刑事 管辖权，但是，由于犯罪嫌疑人在被请求国领域内，由它行使刑事管辖权，有种种便利条件，再加上请求国的协助，刑事诉讼的效力与效率都会大大提高。[page]
在刑事管辖权转移中遵循“有助于开展有效的司法工作”原则，要求请求国在提出转移管辖权的请求和被请求国在审查请求国的请求、并作出是否接受其请求时，除 了遵循尊重国家主权原则时，还要充分考虑是否有利于开展刑事司法工作，是否有利于打击犯罪。如果由请求国管辖刑事案件，不能及时和有效开展刑事诉讼的，可 以在符合条件的情况下，向有关国家提出转移刑事管辖权的请求。被请求国对请求国转移刑事管辖权的请求审查以后，如果认为由请求国管辖案件，确有相当的困 难，而由自己管辖确有相当的便利条件，只要不违反国际法和本国法的规定，应当接受请求，采取相应措施，对案件行使刑事管辖权。只有这样做，犯罪就会得到有 效的惩治，国际社会的秩序会得到切实的维护，刑事诉讼成本也会降低，社会财富也会被节约。这有利于人类社会的发展与繁荣。

四、刑事管辖权转移的案件范围与条件

（一）刑事管辖权转移的案件范围
关于刑事管辖权转移的案件范围，各国与联合国有关文件规定的都不相同。归纳起来，有以下几种立法例。
规定范围最广泛的是《欧洲刑事诉讼移管公约》。该公约第8条第1款规定，只要符合下列一种或者数种情况，即可请求移管：第一，嫌疑人通常居住在被请求国； 第二，嫌疑人是被请求国国民，或者被请求国是其原籍国；第三，嫌疑人在被请求国正在接受或将要接受涉及剥夺自由的判刑；第四，被请求国正在对嫌疑人就同一 犯罪或其他犯罪提起诉讼；第五，请求国认为移管诉讼有利于查清案件事实，特别是最重要的证据位于被请求国境内；第六，请求国认为在被请求国执行刑罚可能促 进被判刑人重返社会生活；第七，请求国认为不能确保嫌疑人出席请求国内的庭审，而可以确保其在被请求国出席庭审；第八，请求国认为即便诉诸引渡，它也不能 自行执行判决，而被请求国有可能执行。《欧洲刑事诉讼移管公约》还规定，有下列情况之一的，被请求国可以拒绝接受刑事管辖权转移：（1）请求所依据的理由 不正当；（2）嫌疑人在被请求国没有惯常居所；（3）嫌疑人不是被请求国的国民而且无居所；（4）被追诉之罪被认为是具有政治性质或纯军事性质的犯罪或财 税犯罪；（5）追诉请求是基于种族、宗教、民族或政治信仰的考虑而提出；（6）追诉时效已过，（7）犯罪是在请求国领域以外实施的；（8）追诉活动将违反 被请求国所承担的国际义务；（9）追诉活动将违反被请求国法律制度的基本原则；（10）请求国违反有关程序规则。[page]
有些国家的国内法对刑事 管辖权转移的案件范围也做了规定，但范围比《欧洲刑事诉讼移管公约》要窄一些。例如瑞士《联邦国际刑事协助法》规定，在以下四种情况下，瑞士才能代替犯罪 发生地国对于境外的犯罪行使管辖：第一，嫌疑人是不允许引渡的人；第二，被追究人必须在瑞士就其他更严重的犯罪受审；第三，请求国保证在瑞士宣判无罪或执 行刑罚后，不因同一罪行对之予以起诉；第四，在瑞士有惯常居所的外国人，引渡不能成立，由瑞士管辖有利于其个人处境和重返社会生活。
还有 些国家在与他国签定的有关条约中，没有具体规定刑事管辖权转移的案件范围，仅对其做了大概的限制。例如，我国与土耳其签定的《关于民事、商事和刑事司法协 助协定》第39条规定的“诉讼的转移”，仅笼统约定“缔约一方有义务根据请求，对于在提出请求的缔约一方境内犯罪的本国公民提起刑事诉讼。”
联合国制定的《刑事诉讼转移示范条约》，也没有规定刑事管辖权转移的案件范围，只是就被请求国拒绝接受转移请求的情况做了规定。可以说，除了可以拒绝的四 种情况外，其他案件都是可以转移的。这四种拒绝接受转移的理由有：第一，涉嫌者不是被请求国国民或并非该国常住居民；第二，该行为是军法范围内的罪行，而 并非普通刑法范围内的罪行；第三，该犯罪行为与赋税、关税和兑换有关；第四，被请求国认为该犯罪行为属政治性罪行。
　　从上面各国关于刑事管辖权 转移的规定可以看出，刑事管辖权转移的案件范围，“因国而宜”，不同的国家有不同的规定。联合国的“示范条约”在这方面的概括规定，实际是给了开展刑事管 辖权转移国家的一定空间。我认为，这样做，有非常重要的意义，体现了对各国主权的尊重。各国的国情不同，在打击国际犯罪、跨国犯罪方面遇到的具体问题也不 同，在刑事管辖权转移的案件范围上不可能、也不应该有统一的标准。
　　（二）刑事管辖权转移的条件
刑事管辖权转移，需要具备什么 条件？应该说，它与刑事管辖权转移的案件范围一样，情况也是千差万别的。但是，既然刑事管辖权转移是一种法律制度，在是否接受转移的问题上，应该有共性的 东西，这就是刑事管辖权转移的条件。找出这些条件，对于不断完善刑事管辖权转移，有积极的意义。作者根据各国规定的刑事管辖权转移的案件范围以及拒绝转移 的情况，对刑事管辖权转移的条件做一粗浅的分析。[page]
刑事管辖权转移的条件，是刑事管辖权成功转移的前提，是请求国和被请求国都接受的东西。我认为，要想使刑事管辖权在两个国家间成功转移，都需要具备以下条件。
　 （１）转移的案件在请求国和被请求国看来，都构成犯罪，而且需要追究刑事责任。如果请求国不认为犯罪，或者虽构成犯罪，但是不需要追究刑事责任，它就不会 提出刑事管辖权转移的请求；如果被请求国不认为是犯罪，或者需要追究刑事责任，它就不会接受。因为，接受转移后，要按照本国法对接受的案件起诉、审判和处 罚，明知不构成犯罪或不需要追究刑事责任，接受转移就毫无意义。联合国《刑事诉讼转移示范条约》第６条规定，提起诉讼的请求只有在据以提出请求的行为如发 生在被请求国领土属犯罪行为的情况下，才能遵照执行。 （２）请求国是犯罪发生地国，被请求国是嫌疑人所在国。在《欧洲刑事诉讼移管公约》 和瑞士《联邦国际刑事协助法》中，都要求请求国是犯罪发生地国，如果它不是犯罪发生地国，其请求不会被接受。请求国为什么必须是犯罪发生地国呢？因为根据 国际惯例，领域管辖权是首要的刑事管辖权，犯罪发生地国对案件具有无可争议的管辖权，要求请求国是犯罪发生地国，可以防止刑事管辖权转移过程中发生冲突。 被请求国是嫌疑人所在国，包括嫌疑人是被请求国国民，或者具有惯常居所，而且请求提出时，就在被请求国内。否则，被请求国也无法开展有效的司法工作。
　 （３）转移的案件不是特定的犯罪案件。很多关于刑事管辖权转移的条约和国内法，都规定特定的犯罪案件不予接受。这些特定的犯罪案件包括军人犯罪的案件；与 赋税、关税有关的案件；政治性质犯罪的案件；与宗教、民族、种族有关的案件。由于各国的意识形态、政治信仰不同，在涉及政治、军事、财税、宗教、民族和种 族方面，有不同的政策，涉及这些领域的案件是很敏感的，而且很难有统一的判断标准。所以，将这些特定案件排除在接受转移的案件之外，是妥当的。

五、刑事管辖权转移的程序及其效力

刑事管辖权转移的程序，包括两个步骤。一是请求国提出请求，二是被请求国的审查与决定。请求国在提出请求时，必须按照有关条约的规定，制作书面的《请求 书》，按照适当的途径送达被请求国。《请求书》的内容包括对案件事实的叙述、对嫌疑人个人情况的说明、转移管辖权的法律根据、有关案件的证据等。被请求国 接到请求后，根据有关条约或互惠原则以及国内法的规定进行审查，重点查明案件是否属于应当接受的案件范围，是否具备刑事管辖权转移的条件。如果符合条件， 作出接受刑事管辖权转移的决定，通知请求国，同时指定有关国内的司法机关开展刑事诉讼程序。犯罪嫌疑人、被告人可以就刑事管辖权转移，提出自己的意见给请 求国和被请求国。[page]
　　刑事管辖权转移后，在请求国和接受国发生以下法律效力：第一，接受国对接受转移的案件行使刑事管辖权，依照本国法开始刑事诉 讼程序；第二，请求国放弃对转移案件的管辖权，停止已经开展的刑事诉讼程序，并将有关本案的证据移送接受国；第三，接受国完成刑事诉讼程序后，应当将诉讼 结果通报请求国，并附送最终的判决书或裁定书（副本）。