刑法上之“类推禁止”如何可能?

更新时间:2013-04-11 16:14 找法网官方整理
导读:
在当下中国的刑法理论中,类推禁止无疑构成了一种常识。尽管在一般法学方法论上,类推之漏洞补充功能仍然得到普遍承认,但在刑事法领域,基于法律保留原则的顽强坚守,此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝...

  在当下中国的刑法理论中,“类推禁止”无疑构成了一种常识。尽管在一般法学方法论上,类推之漏洞补充功能仍然得到普遍承认,但在刑事法领域,基于“法律保留原则”的顽强坚守,此项漏洞补充技术遭到了极为严酷的拒绝。这不仅是因为,类推在形式推理上十分可疑,无法获致完全可靠的逻辑结论;也不仅仅是因为,一旦承认类推,它就极有可能随时突破制定法的文字边界,从而使刑法的客观性、明确性及可预测性等诸多重要价值被彻底虚置;更为重要的是因为,类推从始至终都是罪刑法定原则的“死敌”,隐含着败坏、瓦解罪刑法定的巨大现实能量,由此对个人自由形成莫大的威胁。基于上述考量,极度倚重“形式理性”之保障价值的刑事法领域,自然会对此种“邪恶的幽灵”施以最为坚决的压制,对此种可能破坏刑事法治的危险形式表达最为极端的警惕。

  如此一来,“禁止类推”隐然已成了刑法学理上的某种“禁忌”,一般学者不敢轻易置喙。因为,任何在这一问题上发起的追问或是挑战,都将面临巨大的理论风险:

  一方面,“禁止类推”构成罪刑法定原则的一个当然推论,已然成为与罪刑法定相为表里、浑然一体的自在之理,任何偏离于这一 “主流话语”的奇谈怪论,都必将遭受罪刑法定的强势高压;

  另一方面,“类推禁止”作为97年新刑法修订中的标志性成果,已经凝结了某种“刑法现代化”甚至是“法治进步化”的宏大意义,

  因而,凡是试图对这一命题予以理论挑战的学者,都难以摆脱这样的指责:他/她是不是仍然受到阴魂不散的79年刑法所驱使?甚至,他们还必须随时做好准备,接受诸如“法治的反动”、“历史的倒退”之类重磅炸弹的狂轰滥炸。这将促使他们背负太过深重的历史与政治担当。在这样的知识背景下,学界自然失去了对这一问题哪怕是最为基础的反思意识与能力。

  本文无意于对“禁止类推”命题进行结构性的颠覆。我始终坚信:绝非每种刑罚的扩张均为合理且正当,刑罚的发动应该有所节制。在此意义上, “禁止类推”尽管留下了刑法规整的罅隙,但在整体上仍应得到维持。只是,当我们进一步追问,刑法上的“类推禁止”如何得以实现时,我们很可能会要失望。在通说看来,刑法可以进行解释,包括扩张解释,但必须禁止类推。解释与类推存在性质上的区别,依其本质应相互分离。如此一来,何处是“可允许的解释”之结束,何处是“应禁止的类推”之开始,自然便成了问题的关键。因为,这一具体界限的厘定,不仅构成了区分类推与解释的一个根本标识,而且构成了“禁止类推” 之所以可能的技术性基础。申言之,类推能否得以禁止,如何得以禁止,统统均牵系于这一技术上的可行性支撑。如果没有切实可行的区分技术,所谓的“禁止类推”就只能是纸上谈兵,所谓的类推与解释间的界限(特别是与扩张解释的界限)就将变得模糊难辨,进而,所谓解释与类推间的本质区别也必将变得十分可疑。

  通说非常自信地为我们提供了这个标准——“可能的文义”。在其主将Larenz(拉伦兹)看来,类推属于法的续造范畴,而解释与法的续造之间的界限,只能是语言上可能的字义,实在不能发现其他的界分标准。王泽鉴先生也认为,“文义是法律解释之开始,但也是法律解释之终点,易言之,即法律解释及于文义,不能超过可能的文义,否则即超越法律解释之范围,进入另一阶段之造法活动。”所谓“文义之射程”说,表达了大致相同的看法。由此, “可能的文义范围”构成了区分解释与类推的重要标志:法律解释活动只能在可能的字义范围内为之,而一旦超出了文义的可能范围,就进入了规范创造和类推适用的领域。

  然而,问题在于,“可能的文义”是否足以构成解释与类推之间可靠的区分基础?其能否切实承担起“类推禁止”的忠实门神之职,并为“类推禁止”提供充分的可行性支撑?在我看来,这仍大可探究。问题还在于,如果“可能的文义”标准出现了功能性的障碍,无法完成解释与类推间的有效区分,那么,这到底是由于这一标准本身缺乏稳定而清晰的品格所致,还是根源于解释与类推间更为深刻的内在纠结?更为明畅地讲,当某个备选答案无法解题时,只有两种可能:要么是答案出错,我们应转而寻求更好的解答;要么是问题出错,根本没有适格的答案,我们应重新探求更为优秀的问题提出。  总之,在我看来,刑法上之“类推禁止”尽管已成为某种不可动摇的宏大叙事,但其在上述知识论上的疑问还远未澄清,殊值进一步精微细致的理论反省。

温馨提示:法律问题具有较强的专业性,如有疑问,建议一对一咨询专业律师
我在刑事辩护领域有丰富的实战经验 ,如果你需要针对性解答,可以向我在线咨询。
响应时间 平均2分钟内
已帮助 191153
在线咨询
声明:该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合,如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除。
找法网咨询助手
官方
当前在线
立即咨询
找法网咨询助手提醒您:
法律所涉问题复杂,每个细节都有可能决定案件走向,若问题紧急,建议 立即咨询 律师,并详细描述自身问题,以获得 针对性解答。24小时在线,平均5分钟回复。
类推解释与扩大解释
类推解释与扩大解释
禁止类推解释
如何收取高空作业费用?
有收费标准,也可以协商
我租的电动车被偷了怎么能得到补偿呢?交了定金
你好,侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其健方式计算。
我是一名教师。现在正处于试用期,如果辞职会被纳入诚信档案吗?
五年服务期劳动者可以辞职,虽然其签订的合同中约定了五年的服务期,但是受聘人员可以自愿在三十日前以书面形式提出辞职,用人单位不允许的,在一定期限之后可以再次提出辞
类推解释
类推解释
禁止类推解释
我自己还完贷款后,车是谁的?
你好,要看合同如何约定才能确定的哦,需要核实清楚
禁止类推原则
禁止类推原则
禁止类推解释
中山拆迁如何算安置费
法律分析:拆迁安置费的计算标准如下:1、房屋补偿费:以被拆迁房屋的结构和折旧程度划档,按平方米单价计算;2、周转补偿费:以临时居住条件划档,按被拆迁房屋住户的人
类推法
类推法
禁止类推解释
徐汇区24小时法律咨询需要多少钱
你好,结合单位规章制度而定
在深圳的社保想转移回家需要怎么操作呢
深圳社保转入流程:1、参保人在转出地社保机构取得参保转移凭证;2、然后再到深圳所属辖区的社保机构申请转入;3、深圳社保机构同意转入的,向转出地社保机构发联系函;
1分钟提问 海量律师提供在线解答
  • 1
    提交咨询
    详细描述您所遇到的问题或纠纷并发送
  • 2
    接入律师
    耐心等待律师解答,平均5分钟及时响应
  • 3
    获取解答
    还有疑问?60分钟无限次追问
立即咨询