男女有别的强奸罪

据《当代商报》报道，13岁的湖南少年吴某应其35岁的婶婶要求“帮忙看屋”。当晚，吴某在婶婶的逼迫和诱导下与之发生了关系。此后，婶婶采取威胁等手法变本加厉地摧残吴某，半年之久就逼迫吴某与其发生关系达到60多次。后来，21岁的吴某“怒火中烧”，用绳子勒死了婶婶。

　　通常意义上理解的强奸是指违背对方的性意愿而强行与其发生性关系的行为，而我国《刑法》对强奸罪的定义却缩小了这个概念的外延，将其受害人限定为“妇女”，这也意味着包括男童在内的男性不会成为强奸罪的受害人。因此，从事实上来看，吴某的婶婶确实有可能强奸了他，但却不构成强奸罪。

　　吴某采取的极端做法实不可取，但其境遇同样值得同情，作为未成年人，他所受到的这种伤害是巨大与难以弥补的。伤害吴某的是一种有悖常伦、极不道德并且涉嫌猥亵儿童罪的行为，但是我们却不能将这种行为指向《刑法》意义上的强奸罪，而且我们也不能仅仅根据这个极为罕见的案例得出应扩大强奸罪主体范围的结论。因为，法律不能预见一切，也不能包办一切，法律还应考虑到其与道德、伦理在社会规范体系中的和谐一致，并且为后者留下必要的调整空间。因此，笔者认为，我们对伤害吴某行为的态度应是：充分的道德否定与遣责，以及严格按照现行刑法追究加害人相应的刑事责任。

　　因为吴某的婶婶在事实上已经遇害死亡，我国的刑事诉讼程序无法追究她的任何刑事责任，但是就她所实施的具体行为，在刑法理论上还是很有探讨的必要。其主要涉嫌的是强奸罪与猥亵儿童罪，根据罪刑法定的原则，对照我国《刑法》的具体条文（第二百三十六条第一款：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”），我们可以比较容易的排除强奸罪，因为作为最基本的刑法原则，我们没有任何借口规避罪刑法定原则的适用；而《刑法》第二百三十七第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”我们注意到，该款中的“儿童”有别于《刑法》第二百三十六第二款中的“幼女”，这反映了猥亵儿童罪的犯罪对象既包括“幼女”，也包括“男童”，而的行为显然具有很大的“猥亵”成份，所以笔者认为的行为涉嫌构成猥亵儿童罪。

　　这个案例反映了现行法律的滞后性及其造成的尷尬局面，但是我们却不能将这个后果归究于法律规范的不完善。法律，作为一种具有强制力并且可能导致严厉惩罚后果的行为规范，其立法者应该持有相当审慎的态度，因此法律的滞后性是其基本的特征之一，我们一般视其为法律本身无法自行克服的弱点。男人会被强奸吗？男人被强奸后会对其个人造成多大的具体伤害？这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制？在这些问题没有形成相对统一的认识之前，我们显然还不能随意扩大强奸罪的主体范围。否则这种扩大将会对现行的伦理观念与道德体系造成巨大的破坏。同时，我们还应认识到，作为社会规范体系的一部分，法律与道德等其它形式的行为规范共同维护着社会的整体秩序，强调法治并不等于弱化德治，如果一项新的立法（比如扩大强奸罪的主体范围）将可能导致道德规范的混乱，这项新法的社会规范价值将大打折扣，甚至成为破坏社会整体秩序的“恶法”。