少报房改面积是否构成贪污罪

案情简介：

吴某系某事业单位负责人。1995年单位为其购买一套住房，面积为160平方米，以单位名义办理了产证。1998年参加房改。该单位房改经办人为该单位财务科长林某，林某在填写公房出售住房清册时询问吴某住房面积，吴某反问林某其按规定应享受多大面积，林某告诉其应享受110平方米，吴某讲一百零几平方米，林某问道填一百零二平方米行吗？吴某表示同意。后林某将该清册全部交由吴某审核后盖单位公章交房改部门审批，后房改部门组织国有资产管理局、会计师事务所对该单位房改房进行了抽查，吴某住房未抽查，后由发证部门进行产权变更。吴某应交购房款为8万余元，实际交款4万余元，少交房款4万元。

评析意见：

对吴某的行为如何定性存在两种不同意见。

第一种意见认为吴某的行为不构成贪污罪，少交购房款系非法所得。理由简述如下：吴某的主观故意虽然有非法占有的故意，客观上也有少报面积的行为；但其并未利用职务上的便利来完成贪污行为。因为房改并不是该单位一家能完成，另有房改部门、国资部门、会计师事务所等部门监督下进行的，吴某虽然系该单位负责人，指使林某少报住房面积，但其少报面积并不是马上就能占有公款，而是要经过其他部门监督审核后才能确定其行为能否成立。因为吴某对房改等部门无领导权，所以吴某行为不符合贪污罪的特征。

第二种意见认为吴某的行为构成贪污罪。其理由如下：吴某的行为是否构成贪污罪主要从贪污罪的特征来认定。刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务之便，侵吞。窃取。骗取或者以其他手段非法占有公私财物的，是贪污罪。首先，吴某故意隐瞒其住房的实际面积，向林某少报面积，利用林某的工作失误达到了少报面积的目的，主观上具有非法占有的故意。客观行为上吴某不仅少报面积，住房清册经其审核后加盖单位公章与其他职工的住房清册一并移送房改部门审核，其利用职务之便很明显。其次，吴某的这些行为虽然不一定能达到非法占有的目的，因为后面还有房改、国资等部门审核，但房改等部门对该单位所报住房清册上的住房不可能逐一实地勘查，主要以单位所报住房清册为准。因为住房清册是加盖了售房单位公章，足以获得房改、国资、会计事务所等部门的信任。因此，吴某系利用职务之便，骗取了上述几部门的信任，实际是利用骗取的手段，侵吞了本单位公款。至于房改。国资等部门是否严格审查。监督，并不影响吴某利用职务之便骗取公款的贪污性质。因此，那种吴某未利用职务之便，只要房改、国资等部门严格勘查，吴某的非法占有便不能完成，吴某即不构成贪污罪的观点是不成立的。

笔者同意第二种意见。