[案情介绍]
被告人RANDOLPH HOBSON GUTHRIE III（中文名顾然地），系美国公民。
被告人吴东，系中国公民。
被告人CODY ABRAM THRUSH（中文名库迪），系美国公民。
被告人吴世彪，系中国公民。
2003年11月3日至2004年7月1日间，被告人顾然地在没有取得《音像制品经营许可证》和明知销售的高密度光盘（以下简称DVD）是侵权音像制品的情况下，在其住处采用将电脑与www.threedollardvd.com网站（以下简称三美元网站）联网形式订购并组织销售，吴东、库迪、吴世彪分别帮助收发货、联络客户、电脑管理、运输等方法，向境外销售侵权DVD共计13万余张，销售金额39.9万余美元，折合人民币330万余元，违法所得人民币97万余元。其中，吴东参与销售的违法所得人民币94万余元，个人实际获利人民币1.2万元；库迪参与销售的违法所得人民币38万余元，个人实际获利人民币1.2万余元；吴世彪参与销售的违法所得人民币23万余元，个人实际获利人民币5万元。案发时，公安机关查获非法音像制品DVD共计11.9万余张。
[审判]
上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪以营利为目，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权音像制品，违法所得数额巨大，其行为均已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。其中，顾然地起主要作用，系主犯，应按其组织的全部犯罪处罚；吴东、库迪、吴世彪分别起次要或者辅助作用，均系从犯，且吴世彪有自首情节，依法对上述三人分别酌情从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十六条之规定，以销售侵权复制品罪分别判处顾然地有期徒刑二年六个月，罚金人民币五十万元，驱逐出境；判处吴东有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；判处库迪有期徒刑一年，罚金人民币一万元，驱逐出境；判处吴世彪罚金人民币三万元。
一审判决后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉。
[评析]
销售音像制品涉及的内容和法律关系较为复杂。从销售的音像制品性质看，有销售合法音像制品和销售非法音像制品之分。在非法音像制品中又包括具有淫秽内容的音像制品、宣扬迷信或内容反动的音像制品、歧视侮辱少数民族的音像制品等等。从销售音像制品的主体看，有合法资格的经营者销售音像制品与没有主体资格的经营者销售音像制品的区别，且不同的经营者从事销售音像制品活动和销售不同性质的音像制品，其法律后果是不同的。目前，我国审理销售音像制品犯罪的案件主要依据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称非法出版物司法解释）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称侵犯知识产权司法解释）和国务院颁布的《音像制品管理条例》等法律、法规和司法解释，涉及的罪名有3种，即刑法第217条规定的侵犯著作权罪、刑法第218条规定的销售侵权复制品罪和刑法第225条规定的非法经营罪。其中，对已取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪处罚，对未取得《音像制品经营许可证》的经营者销售合法音像制品的行为以非法经营罪处罚，对未经音像制品著作权人许可而直接销售其音像制品的行为以侵犯著作权罪处罚这3种情况基本上没有争议。但对未取得《音像制品经营许可证》的经营者又销售侵权音像制品这一行为的处罚，由于现有的法律规定不具体、不明确，从而在刑法理论和司法实践中产生较大争议。一种观点认为应认定销售侵权复制品罪，依其理由的不同可具体分为两类：其一认为行为人非法从事音像制品的销售是一行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪两个法条，属法条竞合，且两者是特殊法与一般法的关系，根据我国刑法普遍适用的原则，应以特殊法优于一般法的处断原则认定；其二认为对销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，没有合法经营音像制品资格者可以构成，具有这一资格的人同样也可以构成，因为有合法经营音像制品资格的人也不能侵犯他人著作权。另一种观点认为应认定非法经营罪，依其理由的不同也可分为两类：其一认为虽然非法从事侵权音像制品销售的行为属于法条竞合，应按特别法优于一般法定性，但当特别法明显罚不抵罪时，根据罪刑相适应原则，应适用重法而排斥轻法；其二认为由于销售侵权复制品罪的起刑点过高，导致对许多销售侵权复制品的行为难以追究刑事责任，为有效打击非法出版物的犯罪活动，对销售侵权音像制品在未达到起刑点标准的情况下，应以非法经营罪定罪。第三种观点认为应以侵犯著作权罪认定。
