为亲友非法牟利罪是我国1997年修订后刑法确立的新罪名。从犯罪构成特征看，本罪与贪污罪具有相同或相似的一面，即两罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪；但从法定刑设置看，贪污罪的法定最高刑为死刑，而为亲友非法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑，二者相差悬殊。因此，透过两罪在现象上的相似性，准确界定其本质区别所在，并由此进一步探讨近似犯罪的区分原则及一般认定方法，无疑具有重要的理论与实践意义。
根据刑法第一百六十六条的规定，为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己亲友经营管理的单位采购不合格商品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由上述定义可见，本罪在客观方面有多种行为表现，但从司法实践看，容易与贪污罪发生定性之争的行为主要有两种：一种是国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，采用过度抬高或压低商品价格的手法，向自己亲友个人经营管理的单位高价购进或低价销售商品，使亲友从中牟取非法利益的行为。例如，被告人葛某利用担任国有企业总经理的职务便利，指令下属人员放弃本单位原来的生产原料采购渠道，改向葛某的亲友个人承包的单位采购，价格由原来的每吨100元提高至每吨1000元，由此造成国有财产损失数百万元就是适例；另一种是上述国有单位人员利用职务便利，人为地将其亲友或亲友个人经营管理的单位设置为国有单位购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。如被告人胡某利用担任国有公司总经理的职务便利，指使下属人员从甲单位采购货物，但向胡某亲友指定的乙单位账户支付超出实际货款的钱款并取得相应发票入账，再由胡某的亲友向真正销售货物的甲单位按市场价格支付实际的货款，由此使胡某的亲友不当地加入到国有单位的购销活动之中，从中牟取非法利益。
笔者认为，从立法精神分析，为亲友非法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上明显轻于贪污罪，主要原因有两点：一是为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础；相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位人员利用职务便利为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。基于这种分析，为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限可以从两个方面进行甄别：一方面，应当考察非法获利者（即亲友）是否实施了一定的经营行为。对于在国有单位的购销活动中通过实施一定的经营行为牟取非法利润的行为，一般可以依法认定为为亲友非法牟利罪；反之，对于借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，则可以考虑依法认定贪污罪。上述被告人胡某实施的虚设购销活动中介，乘机侵占国有财产的行为，就是一个典型的没有经营行为而行贪污之实的例子；另一方面，还应当考察非法获利者（即亲友）所取得的是否属于实施经营行为的“利润”。在司法实践中，有些非法获利者也实施了一定的经营行为，如在国有单位的购销活动中参与实施了介绍货源或商品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平显著背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度。上述被告人葛某实施的将国有单位采购原料的进价由每吨100元提高至每吨1000元，由此造成国有财产严重损失的行为即是适例。该种行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘参与国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实，其社会危害性程度明显超出了为亲友非法牟利罪的罪质范围，进而完全符合了贪污罪的主客观事实特征，因而应当认定贪污罪。[page]
概言之，为亲友非法牟利罪以上述国有单位人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点；相对而言，贪污罪则以国有单位人员利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物为特征。与此相应，为亲友非法牟利罪的罪质主要表现为侵犯国家对国有公司、企业的监督管理制度；贪污罪的罪质则主要表现为侵犯公共财物的所有权。
关于为亲友非法牟利罪与贪污罪的法条关系问题，司法实践中有人提出，既然为亲友非法牟利罪与贪污罪在客观方面都可表现为利用职务便利向亲友高价采购或低价出售商品的行为，能否认为二者存在交叉重合的法条竞合关系？笔者以为，尽管两罪的犯罪主体、主客观事实特征在某种程度上存在一些相同或相似之处，但已如前述，两罪侵犯的主要客体不同，其罪质存在明显差异，也即其社会危害性程度不可等量齐观。因此，前述两罪也不存在法条竞合关系。如若不然，依据法条竞合的适用原则，因两罪不存在普通法与特别法的关系，只能适用重法优于轻法的原则，由此必然导致法定刑较轻的为亲友非法牟利罪在司法实践中很难有被独立认定的余地，这显然不是立法者新设立本罪的旨意所在。那么，在客观行为表现及情节介于两罪之间时，如何掌握为亲友非法牟利罪与贪污罪这两种近似犯罪的临界点呢？继续以前述被告人葛某的行为为例来说，如果其擅自将国有单位的原料进价不是由每吨100元提高至每吨1000元，那提高到何种程度才不再认定为为亲友非法牟利罪，而应认定贪污罪？
笔者认为，对于两种主客观行为表现（即犯罪构成特征）近似而罪质不同的犯罪来讲，掌握其界限往往是一种“度”的把握以及必要时转换定罪思路问题。对于上述被告人葛某的行为来说，只要葛某让亲友非法获取的财物尚在牟取非法利润的范畴之内，对其以为亲友非法牟利罪判处刑罚不至刑罚畸轻的，原则上就应当认定为为亲友非法牟利罪；只有当其恣意提高原料的进价达到无法用一般社会观念上的“利润”或“报酬”来评价，其行为的主客观事实特征足以表明主要侵害了公共财物的所有权之时，才能依法认定贪污罪。葛某行为的实际情况就是如此。倘若无视这种罪质上的转化，所作裁判的结果则必然是重罪轻罚。
可见，在上述国有单位人员利用职务便利人为地抬高或压低商品价格，让亲友从中牟取非法利益的情况下，我们既要看到该种行为与为亲友非法牟利罪的罪状表述相符合的一面，原则上应当以法条明文规定的行为类型确定罪名；同时又要充分关注法定刑对罪质的制约意义，即当此类危害行为的社会危害性程度显著超过了为亲友非法牟利罪的罪质范围，判处七年有期徒刑明显罚不当罪时，不能忽视或排除认定犯罪构成近似的贪污罪的可能性（当然以完全符合贪污罪的犯罪构成为必要）。[page]
另一个值得一并研究的问题是，为亲友非法牟利罪中的“亲友”能否成立本罪的共犯？从一般现象看，上述国有单位人员在实施为亲友非法牟利的过程中，亲友通常都会实施相应的谋议和配合行为。如对抬高或压低的商品价格进行合意，对划款和开票方式进行策划并付诸实施等。按照共同犯罪的一般原理，亲友的行为在大多数情况下都成立共同的犯意和行为。那么，能否以共犯论处？
笔者主张严格限制亲友成立本罪共犯的范围，具体包括两层意思：一方面，对亲友一概以为亲友非法牟利罪的共犯论处有违立法精神。应当讲，立法者设立本罪的主旨是依法惩治上述国有单位人员实施的背信经营行为，而背信经营的具体表现和结果，就是为自己或第三人（含亲友）牟取非法利益。可见，本罪作为一种必然致使国家财产遭受严重损失的结果犯罪，在对国有单位人员认定为亲友非法牟利罪的同时，包含于其中的危害行为及其亲友非法获利的结果都已得到了法律上的非难或否定评价。如果对本罪必然关联的亲友行为一并定罪处刑，则势必使本罪成为一种新的必要共同犯罪，这显然不是立法旨趣所在，同时也确有不当扩大刑事打击范围之嫌；另一方面，从社会危害性程度着眼，有些亲友在事前对国有单位人员实施犯意有教唆和积极的配合行为，无论是从危害行为发生的原因上考察，还是从非法获利的结果上评判，亲友在本罪实施过程中所起的作用都系主要作用，当然在承担刑事责任上也就难辞其咎，应当将其认定为为亲友非法牟利罪的共犯。
