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吸收亲友资金高利放贷如何定性?第一种意见认为,构成非法经营罪。第二种意见认为,不构成犯罪。本文同意第二种意见,认为属于民间个人借贷行为,不构成犯罪,应由民事或行政法律法规加以调整。

  【案情】

  2007年底至2010年7月,黄某以月息3分半至4分向亲友洪某等14人借款累计8416万元,后以月息4分半至6分向庄某等人放贷26笔,本金共计3170万元,从中获利367.4万元。

  分歧意见:

  第一种意见认为,黄某以明显高于银行同类贷款利率借贷给他人,严重扰乱了市场经济秩序,属于刑法第225条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,构成非法经营罪。

  第二种意见认为,黄某向亲友高息放贷属民间借贷行为,不构成犯罪。

  【评析】

  笔者同意第二种意见,黄某行为不构成犯罪。理由如下:

  黄某的行为是否构成非法经营罪,是该案的争议焦点。“非法经营活动”和“严重扰乱市场秩序”是构成非法经营罪的必要要件。黄某的行为之所以不构成非法经营罪,有三点理由。

  首先,黄某的行为不属于刑法规定的“非法经营行为”。刑法第225条主要涉及三种非法经营行为:非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品; 买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或批准文件;非法经营证券期货或者保险业务,非法从事资金支付结算业务。而该案中黄某发放高利贷的行为显然不在此列。

  其次,刑法第225条第4项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的兜底条款,在司法实践中应把握以下几点:一是必须违反国家规定;二是必须有法律、司法解释等明确的定罪依据;三是必须严重扰乱市场秩序。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定,各级法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。

  对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释没有作出明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据法无明文规定不为罪的基本刑事原则,黄某高息放贷的行为不适用该规定。

  再次,若将黄某的行为作为非法经营罪进行处罚,会导致罪刑不均衡。刑法中规定的与高息放贷有关的犯罪只有刑法第175条高利转贷罪。高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷给他人,对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。其法定最高刑是七年有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。如果将黄某高息放贷的行为按非法经营罪处理,由于涉案金额特别巨大,最高将面临十五年有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产的重刑,这必将造成罪刑不均。因此,基于体系解释的要求,刑法第225条第4项不应当包含民间高息放贷的行为。

  笔者认为,黄某的行为属于民间个人借贷行为,不构成犯罪,应由民事或行政法律法规加以调整。

  (作者:福建省泉州市人民检察院 张翼,泉州市丰泽区人民检察院 谢嘉明)

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