关于自首与立功问题的探讨——以刘耀铿故意伤害一案为视角
鹤山市检察院 李炜强
一、案情
被告人刘耀铿，男，1979年11月3日出生，广东省鹤山市人，无业。
2006年7月12日零时许，被告人刘耀铿应事主李明之约，驾驶一辆湘N11465号小汽车来到鹤山市沙坪镇越塘村委会水部里牌坊的一间小卖部门前，后与事主李明发生争执，此时刘耀铿的同伙也来到现场，两人分别从该小汽车取出西瓜刀和弯月形长刀各一把，被告人刘耀铿往事主李明的手臂处砍了一刀，其同伙则先用刀割事主李明的脚跟处，然后往事主李明的手脚砍了几刀。之后被告人刘耀铿等人驾车逃离现场。经法医鉴定：事主李明的伤情为重伤（右下肢损伤达六级伤残程度、右手部损伤达七级伤残程度）。案发后，被告人刘耀铿将此事告知其堂叔刘国联，并用刘国联的手机打电话报警，提供重要线索，公安机关抓获重大犯罪嫌疑人李明（即本案事主，后被判无期徒刑），使2004年11月份在鹤山市沙坪镇某酒吧发生的故意伤害致死案得以侦破。2007年8月3日，被告人刘耀铿的堂叔刘国联发现刘耀铿在一小卖部打麻将，于是打电话报警，并协助公安机关将被告人刘耀铿抓获。被告人刘耀铿到案后，如实供述了犯罪事实。
二、审判
2007年11月30日，广东省鹤山市人民检察院以被告人刘耀铿犯故意伤害罪向鹤山市人民法院提起公诉，并认定其有自首和重大立功情节。在诉讼中，被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，并称当时案发后没有马上自首，是由于自己的女儿还小，并不是不想自首的。
鹤山市人民法院经公开审理后认为：被告人刘耀铿故意伤害他人身体，致一人重伤，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。同时认同了公诉机关关于自首和重大立功情节的认定，认为应当减轻处罚。于2007年12月20日作出判决如下：被告人刘耀铿犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、评析
本案在处理的过程中，对被告人的行为构成故意伤害罪没有异议，但是在能否认定刘耀铿自首和重大立功的问题上争议较大。而决定刘耀铿自首是否成立的关键就在于对其堂叔主动报案并协助公安机关抓获被告人的行为能否视为被告人自动投案。因为，如果该行为不能被视为被告人自动投案，那么刘耀铿就不能构成自首；相反，如果该行为能够“被视为”被告人自动投案，再加上其如实供述了自己的罪行，则应认定刘耀铿有自首情节。另外，对于重大立功的时间条件上也存在争议，因为根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条的规定，把立功的时间条件限定在了“犯罪分子到案后”，而第七条中对重大立功的时间条件却没有这一规定。因此，根据解释中这两种规定的不同，如果重大立功必须以一般立功的成立作为其成立的条件，那么刘耀铿提供侦破其他重大案件的重要线索，使公安机关得以抓获其他重大犯罪嫌疑人的行为是不能构成重大立功。否则，刘耀铿的举报行为应属重大立功。根据刑法第六十八条第二款的规定，自首后又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。[page]
（一）关于自首的认定
1.自动投案是否需要出于犯罪嫌疑人的真实自愿
本案的被告人刘耀铿逃匿过程中，并未去公安机关投案，也未委托其堂叔代为投案，这说明其主观上并没有自愿投案的意思表示。其堂叔见其在一小卖部打麻将，就打电话报警，并协助公安机关在该小卖部内将刘耀铿抓获。因此，可以看出刘耀铿的归案并非出自其真实意愿。那么，我们能不能因为刘耀铿是被动归案就否定了其自动投案的成立呢？笔者认为，自动投案并不必然要求犯罪嫌疑人的归案须出自其真实意愿。
根据《解释》第一条的有关规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从这一概念中我们可以看出，自动投案应该是基于犯罪嫌疑人本人的意愿，即犯罪嫌疑人的归案并不违背其本人的真实意思表示。但该解释在规定了自动投案的概念后，又列举出了七种“被视为”自动投案的情形。既然是被视为, 那就肯定与典型的自动投案在投案的对象、时间、方式或主观意志上有所区别。在投案的主观意志方面，典型的自动投案要求的是“主动、直接”，而在被视为自动投案的第六、七种情形中，即“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”，并不要求出于犯罪嫌疑人主动。而如果说在第六种情形下，犯罪嫌疑人还有可能因亲友规劝、教育等而在思想上由被动变成主动的话，那么第七种情形只规定了亲友“将犯罪嫌疑人送去投案”就视为自动投案，而送的方式是多种多样的，可以不出于强制手段，但也可以包括捆绑等强制手段，这也正与“亲属陪同投案”的情形相对应，此时犯罪嫌疑人对投案的主观意志显然并非自愿。即使出现这种情况，根据该条规定也应当视为自动投案成立。因此，本案的被告人刘耀铿虽然主观上即使不是自愿投案，也不能因为这一点就否定了其自动投案的成立。
2.被告人刘耀铿堂叔的行为是否符合“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案”的情形
在《解释》规定有七种被视为自动投案的情形。从第七种情形的字义以及上下语境看，仅仅有亲友主动报案这一情节并不能被视为自动投案，只有当亲友主动报案后，又送犯罪嫌疑人去投案的，才能被视为自动投案。但由于司法实践中的情况复杂多样，决不能对“送”字作机械理解。“送犯罪嫌疑人去投案”，其目的就是为了使犯罪嫌疑人能受到司法机关的掌握、控制，以提高打击犯罪的效率，节约诉讼资源，因此理论界均认为应对自首作较为宽泛的理解，只要犯罪嫌疑人的亲友所实施的行为符合这一目的，就应被理解为“送”。本案中，刘国联作为刘耀铿的近亲属，主动打电话报警，并且告知了警方详细的地点，这与将犯罪嫌疑人扭送到的地点并无本质上的区别，其目的都是为了使司法机关能迅速控制二被告人；而刘国联此后又协助公安机关在报警提供的地点将人抓获，实现了送犯罪嫌疑人去投案的目的。因此，刘国联的这种做法应视为有效的“送犯罪嫌疑人投案”。[page]
3.将刘国联打电话报警，在约定的地点协助公安机关抓获刘耀铿的行为也视为自首，是否会违背现行刑法的立法原意
我国刑法设立了自首从轻处罚制度的依据，最重要的一点，就是考虑到只要犯罪嫌疑人最终选择了自首的道路，就表明其主观恶性和人身危险性相对于拒不自首和仅仅坦白的犯罪嫌疑人来说已经大大降低，改造起来必然要容易些，与之相应，所需要改造的时间就要短一些，因此可以处以相对较轻的刑罚。
本案中，刘耀铿的归案并非出自其真实的意思表示，也不能证明其主观恶性和人身危险性已经降低，而认定其自首则可以从法定刑上给与其从轻或减轻处罚，这是否会远离自首的本意呢？笔者认为，设立自首制度的目的，主要出于三方面价值的考虑：首先要考虑的就是自首的犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性已经大大降低，可以减轻这种犯罪人承担的刑事责任，因为“刑罚的目的既不是摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行”。其次，减小再犯的可能性也是自首制度的一个重要追求。当然，笔者也认为应对“自动性”的认定做合理限制，即不能因为存在亲友的主动送交等行为，就把犯罪嫌疑人任何非主动的归案都认定为自动投案，如犯罪嫌疑人在被送过程中反抗强烈或逃跑的，就不宜认定为自动投案而视其成立自首。但是，考虑到犯罪嫌疑人同亲友之间在人身关系、生活密切程度等方面存在的特殊情况，在犯罪嫌疑人作案后，鼓励其亲友对其进行规劝、教育，或协助其主动投案，有利于犯罪嫌疑人更早地悔过自新，减少其再犯的可能性。再次，提高司法的经济性也是自首制度的一个重要的价值。国家设立自首制度有利于司法机关及时查清犯罪事实，使案件得以尽早破获，为国家节省大量的诉讼资源，通过节约司法成本的途径达到惩罚犯罪、预防犯罪和保护人民的最佳社会效益，避免更大的损失。因此，综合三方面价值的考虑，只要犯罪嫌疑人并无明显的抗拒投案行为，并且在归案后能积极配合司法机关，如实地供述自己的罪行，也是可以认定为自首的。
综上所述，我们认为应当认定刘耀铿有自首情节。
(二)重大立功的认定问题
被告人刘耀铿能否认定是重大立功，公安机关在移送审查起诉时对刘耀铿的行为也作出了重大立功的说明的，但是在案件处理过程中，有人认为其提供线索的时间并不是在“到案后”，因为《解释》第五条明确规定了立功应发生在“犯罪分子到案后”，所以，虽然刘耀铿在案发后提供了重要线索，协助公安机关抓获重大犯罪嫌疑人，并且后来李明也被判处了无期徒刑，客观上具有立功的效果，但其主观上不归案，没有为自己争取从宽处理的愿望，其人身危险性没有降低，故此时其行为不构成立功，而重大立功与立功并没有本质上的区别，只有程度上的不同，因此，重大立功也是不能认定的。[page]
在处理的过程中，对刘耀铿提供重要线索的行为符合重大立功的行为条件和有效性条件是没有异议的，争议的焦点主要集中在两个方面：
1.重大立功的时间条件是否必须在“到案后”
1997年刑法第六十八条第一款的规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”从刑法这一条文规定来看，并没有“到案后”的时间规定，只要是“犯罪分子”实施了立功行为，就应该成立立功。“犯罪分子”是一个刑法上的概念，有别与刑事诉讼法上的“罪犯”、也不同于刑事诉讼法上的“犯罪嫌疑人”和“被告人”。刑法里所说的“犯罪分子”，他可以是诉讼法意义上的“罪犯”，也可以是诉讼法上的“犯罪嫌疑人”和“被告人”，还可以是实施犯罪以后没有被司法机关发现的人。在刑事诉讼法上对犯罪分子作出区分，主要是出于保障人权的考虑。而刑法规定的犯罪分子，是指一切实施了犯罪以后，刑罚执行完毕以前的人，这是一个是实体法上的概念。因此，刑法中并没有要求立功行为一定是在到案后，只要是犯罪分子，只要是犯罪以后，实施了刑法六十八条规定的情形之一的，就可以认定是立功。在这里，立功和重大立功也没有本质上的区别，只是程度上的不同。
但是，根据《解释》第五条的规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……应当认定为有立功表现。”这里规定了立功的成立时间必须是在“到案后”，对刑法原本对立功的起始时间的规定作出了一个限制性的解释。这样的解释的合法性和合理性暂且不论，而《解释》第七条又规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。”明显可以看出，对重大立功又没有“到案后”的规定，因为《解释》第七条是单独作为一个条文对重大立功作出了一个解释，而且这一条文里明确规定了认定重大立功根据而且只是“根据刑法第六十八条第一款的规定”，而刑法第六十八条第一款是没有规定犯罪分子要到案后的，那么也就是说重大立功是不需要犯罪分子到案后才能成立的。这样的规定明显有两个问题：[page]
首先，“到案”作为立功起始时间是值得推敲的。理由如下:第一,犯罪分子从实施犯罪行为至到案也存在一个时间差,在这个时间差内,犯罪分子完全有可能实施刑法第六十八条与《解释》所规定的立功行为,在量刑时如果将这一时间差内实施的立功行为不作为法定的从宽处罚情节考虑,对犯罪分子是极不公正的,不合乎情理。第二,刑法第六十八条第二款规定:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。”可见,刑法用语是“犯罪后”,我们都知道，“到案后”和“犯罪后”是两个截然不同的概念，而《解释》则偷换了立功的概念或者说将立功的起始时间死死地限制解释为“到案后”,这实际上限缩了“犯罪后”的真实含义,对犯罪分子不利的，因为很多犯罪分子都有可能像刘耀铿那样，在犯罪后没有到案的期间内作出立功表现。所以,《解释》以“到案”为起点时间作出了违背《刑法》规定的实质性修改，是不符合法理的。刑法第六十八条的“犯罪后”,是指犯罪成立之后,所以,立功成立的开始时间应是犯罪成立之日,也就是追诉时效中所说的犯罪之日。
其次，《解释》这样的规定意味着立功和重大立功不仅是程度上的不同，在构成要件上也有所不同。因为这样不一致的条文规定里，我们可以得出这样的理解：立功制度的立法本意是为了鼓励犯罪行为人实施有利于国家和社会的行为，以减轻自己的罪责，是社会对犯罪分子立功行为而给与其折抵刑法的机会。立功和重大立功对社会的贡献是不同的，因此，也应该收到不同的价值评价。一般立功是对社会的贡献有限，而重大立功则对社会有重大贡献，因此需要在时间条件上给与不同的规定。一般立功规定的要在到案后才能成立，因为立功的法律后果是“可以从轻或者减轻处罚”，重大立功的法律后果是“可以减轻或者免除处罚”这两者的法律后果也是非常相近的，司法实践中很难将其做到严格的区分，毕竟，因为有重大立功而真正免予处罚还是不多的。因此，基于社会价值的综合考虑，需要在时间条件上也加以区别，只要是重大立功，就不需要在“到案后”，而只要是犯罪分子，实施了“检举、揭发他人的重大犯罪活动，经查证属实”、“提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实”、“阻止他人重大犯罪活动”、“协助司法机关抓获重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）”、“对国家和社会有其他重大贡献等表现的”都可以认定为重大立功表现。[page]
2.重大立功是否要求主观上有争取从宽处理，将功抵罪的主观要件
有人认为，重大立功和一般立功只是程度上的不同，重大立功首先是必须符合立功的构成条件的。刘耀铿的行为不符合《解释》第五条关于立功的“到案后”规定，因为没有到案，就不能说明其具有悔改态度，不能认定其有重大立功。我们认为，这种说法是值得商榷的。如之前所说，立功制度的立法本意是为了鼓励犯罪行为人实施有利于国家和社会的行为，以减轻自己的罪责。立功不是犯罪行为人的犯罪情节，与犯罪行为人的主观恶性和悔罪表现关系不大，主要是表现为一种客观事实状态，而不在与行为人主观方面是否存在将功抵罪的心理。立功制度的根本是维护其他的社会利益在于在社会利益与对犯罪行为人的惩罚中作出一个平衡。因此，不需要把将功抵罪的心理作为立功的主观条件。
综合上述分析，我们认为应认定被告人刘耀铿有重大立功情节。
