一、基本案情
2015年4月17日22时许，在黑龙江省孙吴县新感觉歌厅门前，王某与徐某因琐事发生争执并厮打，在厮打中，王某将徐某腿部踢伤。经孙吴县法医鉴定所鉴定：徐某右小腿骨折，损伤程度构成轻伤。经查，王某曾于2015年1月21日因犯寻衅滋事罪被孙吴县人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年，此次犯罪系在缓刑考验期内再次犯罪。法院经开庭审理后判决：撤销孙吴县人民法院（2014）孙刑初字第83号刑事判决书中对王某判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分。王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
二、分歧意见
对于本案是否能再次适用缓刑有两种意见：
第一种意见认为，王某到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且赔偿了被害人的损失，取得了被害方谅解，主观恶性较小、社会危害相对较小，从罪行相适应原则出发及考虑本案判决的法律效果、社会效果来看，应当判处缓刑。
第二种意见认为，王某到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且赔偿了被害人的损失，取得了被害方谅解，具有法定和酌定的从轻处罚情节，但是其在缓刑考验期内再次故意犯新罪，不能适用缓刑。
三、笔者评析
笔者同意第二种意见。
在缓刑考验期间又犯罪的，数罪并罚后能否再适用缓刑，司法实践中的做法不一。有的人民法院在撤销缓刑数罪并罚后判处其实际执行的刑罚，而有的人民法院则对缓刑考验期内又犯罪的被告人按数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度以及退赃、赔偿、缴纳罚金、取得受害人谅解等情节，再次适用了缓刑。同样是缓刑期内又犯罪，不同地区的人民法院在处理时却采取截然相反的做法，这种缓刑适用标准的不统一，已严重影响到缓刑的正确适用，削弱了刑罚的威慑力。
缓刑是我国刑法中规定的对原判刑罚有条件的不执行的一项重要的刑罚执行制度，它是宽严相济的刑事政策在刑罚执行过程中的重要体现。正确适用缓刑，有利于教育改造犯罪分子，也有利于犯人家属生活的稳定和社会的安定团结。但缓刑是以判处一定刑罚为前提，依然保持着执行原判刑罚的可能性。一旦被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者严重违反监督管理的规定，这种可能性就转变为现实性。
从立法层面来看，刑法第七十七条第一款明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此，缓刑罪犯在缓刑考验期内又犯罪的，撤销缓刑数罪并罚后再判处其缓刑，显然与缓刑撤销之规定不符。
刑法第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。从该款规定来分析，缓刑罪犯在缓刑考验期限内又有违法行为，且违法情节达到一定严重程度者都必须撤销缓刑，执行原判刑罚。如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯撤销原判缓刑后又判处缓刑，显然是罚不当罪，不符合刑法之罪行相适应原则。
从缓刑适用的条件来看，刑法第七十七条规定缓刑适用的条件之一，必须是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，证实其不能经受缓刑期间的考验，已经从事实上证明了其再次危害社会，已不符合适用缓刑的条件。对又犯新罪的缓刑罪犯适用缓刑，直接违反了刑法第七十七条关于缓刑适用条件的规定。特别是在缓刑考验期内又犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，缓刑犯在认识到危害结果的发生时还放任其发生，表明的不只是消极地不保护法益，而是积极地对法益持否定态度，希望危害社会的后果发生，具备了再犯罪的危险并实施了再犯罪。说明其毫无悔改之意，主观恶性严重，只有执行刑罚才能实现刑罚的目的。
从适用缓刑的社会效果来看，缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后再判处其缓刑的，会削弱缓刑制度的执行效力，降低其威慑力。我国刑法中的缓刑是以判处拘役、三年以下有期徒刑为前提。对犯罪人宣告缓刑，既不是无罪判决，也不是免除刑罚，而是以刑罚的强制力为后盾，以犯罪人在缓刑期内不致再危害社会为条件，保持着执行刑罚的可能性。对于缓刑犯罪来说，宣告缓刑迫使缓刑犯严格管束自己，检点自己的行为，以免重落法网，这正是刑罚的威慑力所致。因此，缓刑并非是脱离刑罚的强制性而独立存在，而是在保持原判刑罚效力的影响下才能有效地实施。而缓刑期内又故意犯罪的缓刑撤销后再判处其缓刑的，势必削弱刑罚的威慑力量和警戒作用，放纵缓刑犯在一定限度内可以为所欲为。
综上，王某故意伤害他人，造成他人轻伤后果，一审法院在对王某两次故意犯罪数罪并罚后仍适用缓刑不当，对被王某判处缓刑不符合法律立法本意及适用缓刑制度的目的。据此，孙吴县检察院对该案按照二审程序提出抗诉，经黑河市中级人民法院开庭审理，判处王某有期徒刑三年。
（作者：黑龙江省孙吴县人民检察院 段辉）
