【案情】被告人沈某,男,25岁,2013年11月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年,缓刑三年。2013年12月底开始,被告人沈某在腾讯QQ上创建赌博群,以“PC蛋蛋”网站的开奖数据(0-27)为依据,利用QQ赌博群召集多人通过财付通转账的方式押大小、单双或者数字进行投注赌博。经查,被告人沈某创建的QQ赌博群非法获利20余万元,案发后被告人沈某如实供述自己的罪行,并积极退赃。法院经审理认为,被告人沈某以营利为目的,聚众赌博,其行为构成赌博罪;被告人沈某在缓刑考验期内犯新罪,依法应当撤销缓刑,数罪并罚。被告人沈某犯赌博罪,判处有期徒刑二年,原犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,撤销缓刑,合并执行有期徒刑三年,缓刑五年。
【分歧】被告人沈某在缓刑考验期内再犯新罪能否再次适用缓刑?
第一种观点认为,被告人沈某案发后认罪态度较好,并积极退赃,且赌博罪属轻刑犯罪,从罪刑相适应原则出发,可以再次适用缓刑。
第二种观点认为,被告人沈某在缓刑考验期限内又犯新罪,足以表明其社会危害性仍然存在,且新罪与前罪均属涉赌型犯罪,主观故意明显,不能适用缓刑。
【评析】笔者赞同第二种观点。
第一,从缓刑的适用条件上来看,缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第一款规定缓刑适用的条件之一,必须是“没有再犯罪的危险;宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪,证实其不能经受缓刑期间的考验,已经从事实上证明了其再犯罪的危险,如果仍对其适用缓刑,则明显有“纵容犯罪”之嫌,且其所居住的社区群众亦会对司法公信力产生怀疑。对又犯新罪的缓刑罪犯适用缓刑,直接违反了刑法第七十七条关于缓刑适用条件的规定。
第二,从撤销缓刑的法律规定来看,缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。缓刑考验期内犯新罪的,数罪并罚后必须是实际执行的刑罚。刑法第七十七条第二款之规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。从该款规定来分析,缓刑罪犯在缓刑考验期限内只要有违法行为,或者违反法院禁止令的行为,且违法情节达到一定严重程度者就必须撤销缓刑,执行原判刑罚。举轻以明重,如果在缓刑考验期内又犯了新罪,撤销缓刑,数罪并罚,理所应当不能再适用缓刑。如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯撤销原判缓刑后又判处缓刑,显然是罚不当罪,不符合罪行相适应原则。
第三,从缓刑制度的立法原意来看,缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后再判处其缓刑的,会削弱缓刑制度的执行效力,降低其威慑力。我国刑法中的缓刑是以判处拘役、三年以下有期徒刑为前提。对犯罪人宣告缓刑,既不是无罪判决,也不是免除刑罚,而是以刑罚的强制力为后盾,以犯罪人在缓刑期内不致再危害社会为条件,保持着执行刑罚的可能性。对于缓刑犯罪来说,宣告缓刑迫使缓刑犯严格管束自己,检点自己的行为,以免重落法网,这正是刑罚的威慑力所致。因此,缓刑并非是脱离刑罚的强制性而独立存在,而是在保持原判刑罚效力的影响下才能有效地实施。而缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后再判处其缓刑的,势必削弱刑罚的威慑力量和警戒作用,放纵缓刑犯在一定限度内可以为所欲为。
第四,从本案的实际情况来看,被告人沈某原罪为开设赌场罪,新罪为赌博罪,均为涉赌型的故意犯罪,可见被告人沈某在认识到危害结果的发生时还放任其发生,表明的不只是消极地不保护法益,而是积极地对法益持否定态度,希望危害社会的后果发生,具备了再犯罪的危险并实施了再犯罪,说明其毫无悔改之意,主观恶性严重,只有执行刑罚才能实现刑罚目的。如果在撤销缓刑后再判处其缓刑,既不利于贯彻罪行相适应的基本原则而且不利于保持原判决的稳定性。
