致：六安市中级人民法院

　　审判长、审判员：

　　根据《刑事诉讼法》、《律师法》的相关规定，安徽王良其律师事务所接受本案被告人何某近亲属的委托，指派本律师担任其辩护人，依法参与本案的诉讼活动。辩护人通过对案卷材料的认真研究，并多次会见被告人何某，又通过参与今天的法庭调查，对本案事实有了较为清楚的了解。现根据今天的法庭调查，发表如下辩护意见：

　　一、安徽省六安市人民检察院六检刑诉[2009]129号起诉书指控被告人何某构成投放危险物质罪，认定事实不清，适用法律错误，指控罪名不能成立

　　通过今天的法庭调查，本案被告人为盗窃他人饲养的牲畜狗，而将氰化物捆绑在鸭翅膀上制成诱饵，并趁夜间将有毒诱饵投放在有狗出现的地方，待狗食后中毒将狗盗走并出售谋利。本案不符合投放危险物质罪的构成要件。

　　根据刑法第114条的规定，投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪的基本特征是：

　　1、本罪侵犯的客体是不特定多人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

　　2、客观上实施了投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。

　　3、主观上必须出于故意。即行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害不特定或多数人的生命、健康或重大财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

　　本罪最显著特征是“危害公共安全”，也是区别于以投毒方式实施故意杀人罪、毁坏财物罪的最明显、最根本的标准。而本案被告人何某等人以投放捆绑有氰化物的诱饵实施盗狗的行为并不具有危害公共安全这一特征，不符合投放危险物质罪的构成要件，具体理由如下：

　　第一、投放的地点不具有“公共性”。通过今天的法庭调查，被告人所投放的诱饵均是在有狗出现的地方，如道路边、垃圾旁、野地中等，这些地方均不属于公共场所。而且投放的时间主要是在晚上，这一特定的地点和特定的时间即决定了对多数人或不特定的人不具有危害性。

　　第二、投放的目的不具有“不特定性”。本案被告人投放诱饵的目的是盗狗，行为性质属于侵犯他人的财产权。被告人投放诱饵具有针对性，即见狗才投放，不是不计后果的随便乱扔、到处乱放，这种投放行为的特定性决定了不具有危害公共安全的危险性。根据本案被告人所供述的情况，其投放的诱饵基本上都被狗吃掉了，并成功达到其盗狗的目的。

　　第三、被告人所使用的含有氰化物的有毒物质为固体，且仅投放在地面上，不会对水体、土壤、空气等产生毒害，不足以危害公共安全。

　　第四、被告人没有投放危险物质的犯罪故意，即不希望也未放任危害不特定或多数人的生命、健康或重大财产安全结果的发生。被告人以投放捆绑有氰化物的肉食进行盗狗，其目的是取得被毒死的狗，谋取经济利益，被告人并不希望对他人特别是不特定多人的生命、健康或重大财产安全带来损害，被告人亦未放任这种结果的发生。

　　被告人何某供述：问：“你们有没有扔下去的药狗不吃的?”答：“有，一般药扔下去狗不吃我们都会下车把药捡回来，药如果狗吃烂掉的，我们就会用脚把它踢掉。”

　　证人方运兰证言：“这时候，就从车上下来一个小伙子，下来就从地下捡一张纸包包裹裹就上车了。”

　　从被告人投放诱饵后，发现未被狗吃掉即下车寻找并带走这一行为可以判断，被告人并不希望、也未放任危害他人的生命、健康的结果发生，其已经采取了有效方法，以避免对他人生命、健康造成危害。本案被告人投放诱饵仅仅是为了得到狗，其具有盗窃罪的犯罪故意，而不存在投放危险物质罪的犯罪故意。

　　第五、北京清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事张明楷明确提出“故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。”

　　在张明楷著写的21世纪法学规划教材《刑法学》(第二版，法律出版社于2003年7月出版)一书第544页中，就投放危险物质罪作出了详细的论述，其中在论述本罪的客观构成要件中明确提出“投放危险物质的行为必须危害公共安全，因此，故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。”

　　第六、最高人民法院副院长张军认为“如果行为人采用投放危险物质手段毒害特定单位或者个人的牲畜、家禽等，则属于故意毁坏财物罪。”

　　最高人民法院副院长、刑法修改小组负责人张军及最高人民法院审判委员会委员、刑法修改小组负责人周道鸾主编的《刑法罪名精释》(第三版，人民法院出版社于2007年11月出版)第65页中，在论述投放危险物质罪的构成要件时，明确提出“如果行为人采用投放危险物质手段毒害特定单位或者个人的牲畜、家禽等，则属于故意毁坏财物罪”，而不认为构成投放危险物质罪。

　　通过以上分析，本辩护人认为，本案被告人的行为不符合投放危险物质罪的构成要件，而且根据现有刑法理论和司法实践，理论界、实务界均认为，以投放危险物质的行为毒害特定的牲畜不构成投放危险物质罪。

　　二、公诉机关没有确实充分的证据证明被害人王言军的死亡系被告人张诗良、何某、余少军所为，本案被告人不应对王言军的死亡结果承担刑事责任

　　起诉书指控：2009年2月12日晚，被告人张诗良、何某、余少军驾驶皖AAC508江淮宾悦汽车在保义至开荒公路处的保义镇保义村油坊队王锦田家门口附近投放毒狗的诱饵未药到狗，该诱饵次日晨被王锦田孙子王言军捡到食后中毒死亡。根据起诉书描述，被告人在王锦田家门口附近投放了有毒的诱饵，但根据今天法庭调查查明的事实，被害人王言军误食有毒物质的案发地点却在自家院内、堂屋门口处。因此，可以排除王言军所误食的有毒物质是本案被告人所投放。理由如下：

　　1、王言军误食有毒物质的现场位于自家院内，没有证据证明本案被告人向王言军家院内投放有毒诱饵，被告人也不可能将有毒诱饵投放在王言军家院内

　　证人王锦田(王言军的爷爷)证言：问：“你怎么晓得是药死的?”答：“当时在堂屋门口时我老伴讲孙子嘴里有东西，她从孙子嘴里掏出一个白色的药粉子来，好像粉面样子，一小团子，后来邻居许德荣(龙)进到鸡笼找，找到白色药塑料袋子，他讲可能是毒狗的药。”问：“许德龙为什么要进鸡笼里找?什么时间去找的?”答：“我抱小孙子去找小医生张扬的时候，邻居们都知道了，许德龙问怎弄的，我讲孙子早上进鸡笼来，他今早上进去两下子来，许德龙才进去找的。”问：“你孙子平时喜欢进鸡笼玩吗?”答：“以前我没看见他进过鸡笼，不钻里头，就在这三几天我看见他喜欢进去，有五六次来，第一次听老伴吆唤我，我拉出来的，第二次我去烧锅了，没在意结果就出事了。”问：“那个药袋子你以前见过吗?”答：“没有，我也不晓得药是哪里来的。”

　　证人黄绍珍(王言军的奶奶)证言：“今天早晨六点多钟的时候，小孙子就起来了，他就在院子里爬来爬去玩，我看他在门槛那伸手从地上拿蜡壳子往嘴里送，地下一些蜡烛壳子，我就看旁边地下还有一个骨头，我害怕他还拿骨头，就上去把他手里的蜡烛壳子夺掉了，不叫他捡地上的东西玩。”

　　通过以上两份证人证言，可以看出，王言军误食含有氰化物的食物是在自家院内、堂屋门口处，而包裹有毒食物的白色塑料袋却在鸡笼里，案发现场与本案被告人投放诱饵的地点不是同一地点。

　　寿县公安局《现场勘查笔录》显示：王根邦(王言军父亲)家位于油坊队东部，其院门前15米是保义街道通开荒街道的水泥公路。王根邦家为座北朝南三上三下结构二层楼房，楼前是围墙围成的小院，院门朝南……堂屋门开在楼房的正中间，在距堂屋门南140厘米的水泥地面上发现一碎的蜡壳残片，面积为0.4×0.4厘米大小……来到院外，对现场外围各处扩大搜索未见异常物品。

　　通过以上证人证言、现场勘查笔录，王言军家有院墙围起，院门口离公路距离为15米，王言军吃下有毒物质的现场位于自家院内堂屋门口，从案发现场到门前公路的距离至少超过20米。而本案被告人投放诱饵是坐在车内向外投，无法扔出这么远的距离。更重要的是，王言军家有院墙，被告人从车内向外扔，不可能将诱饵扔到院内，被告人更不可能下车向王言军家院内扔诱饵，因为王言军家没有养狗。被告人何某等人投放有毒诱饵盗狗，均是在路边看到狗后，在车内将诱饵扔在路边，距离很近，见狗吃食后再下车取狗。因此，可以排除王言军误食的有毒物质系本案被告人投放。

　　2、没有证据证明本案被告人在王言军家附近投放过有毒的诱饵

　　王言军死亡的案发现场没有经过被告人何某、张诗良、余少军的指认，无法认定三被告人在王言军家附近投放过毒狗诱饵。

　　根据被告人余少军的供述：“在离主路可有一公里多一点，在路左边(北)，那边有一排房子，而路右边好像没有什么房子那，在左边看到一条黑狗，我当时坐在车左边，所以是我打的药，我打了一个药，没干到狗，我又打了一个药，然后，我下去找狗，看到一个药被狗咬破了，但没找到狗，可能是因为吃少了，但另一个药，我现在记不清，我可有找到了。”

　　被告人何某供述：“大概走了有1200米左右的时候，我们看路左边有一条黑狗，余少军先打了一个药，狗没看见，然后他又打了一个药，狗在那吃，余少军下车了，结果那狗吃少了没药倒，跑掉了，余少军把那药踢掉了，打的第一个药没找到。”问：“药是怎么扔下去的?”答：“就是在车里扔下去的，扔到路左边。“

　　根据余少军的供述，其投放诱饵的地点路左边(北)有一排房子，右边没有房子，但根据公安机关制作的《王言军死亡案现场村庄部分民房分布图》可以看出，王言军家门前的公路两侧均有住户，并非是余少军所称的“右边没有房子”的地方。而根据何某的供述，余少军投放两个诱饵并没有被狗全部吃掉，现场应当有遗留物。但根据侦查机关的现场勘查笔录，侦查人员并未在王言军家院门口外围附近找到余少军投放的、未被狗吃掉的诱饵或诱饵遗留物，因此，不能认定被告人在王言军家附近投放过诱饵。

　　3、不能排除王言军所误食的有毒物质系他人投放

　　通过今天的法庭调查，在寿县一带采取投放有毒诱饵盗狗并非仅有本案被告人一伙，可能另有他人以同样的方式盗狗。

　　证人王德帮证言：问：“你们周边你是否了解有哪些人偷狗?”答：“我们周围我没听讲，都是人家一些骑摩托车的人来干的。”

　　被告人李霞供述：“我从那老头那买过后，卖给你们给我看照片那个人外，还卖给有骑摩托车的人。”

　　证人张洋证言：“早晨俺家对面邻居王世山家属在门口叙讲昨天晚上她女儿夜里听见狗叫，她起来看看发现她家院墙头趴了个人，她起来拉灯，那个人跑掉了。”

　　从上述证人证言可以证明，在寿县保义镇保义村一带除了本案被告人偷狗外，还另有其人，还有骑摩托车的人在这一带偷狗。因此，不能排除王言军所误食的有毒物质系他人投放。本案王言军系误食含有氰化物的食物中毒死亡，但不能仅凭被告人所投放的毒狗诱饵也含有氰化物，即认定王言军误食的有毒物质系本案被告人投放。使用相同或类似方法在被害人王言军家附近偷狗的可能另有他人。从本案被告人李霞的供述也可以得到印证，购买含有氰化物的有毒物质并非仅有本案被告人何某等人，李霞也曾向“骑摩托车的人”出售过。且根据证人王锦田的证言，许德荣(龙)在鸡笼里发现了装药的白色塑料袋，而本案被告人投放诱饵只使用报纸包裹，从来没用过塑料袋，这更进一步证明，王言军所误食的有毒物质并非本案被告人投放。且公诉机关未提供许德荣的证言，亦未提供王言军死亡案发现场发现的白色塑料袋，这一重要证人和重要物证却不在本案证据当中，不符合常理。因此，王言军误食的有毒物质很可能是另有他人所为，或有其他原因尚未查清，这种合理性怀疑无法排除。

　　根据我国刑事诉讼法规定的“认定犯罪应当证据确实、充分”及“疑罪从无”的原则，本案王言军的死亡尚存在许多疑点不能排除，更没有确凿的证据证明王言军所误食的有毒物质系本案被告人投放。因此，本案被告人不应对王言军的死亡结果承担刑事责任。

　　三、六安市人民检察院六检刑诉[2009]129号起诉书指控被告人何某构成盗窃罪，指控罪名成立，但认定盗窃金额为5190元，事实不清、证据不足

　　起诉书指控，2009年2月11日至3月15日，被告人张诗良、何某、余少军……在寿县堰口、保义、安丰、小甸等地盗窃狗18条，价值5190元。根据刚才的法庭调查，公诉机关认定三被告人的涉案金额的依据是《寿县价格认证中心价格鉴定结论书》，而该鉴定结论书所认定的被盗狗的重量为865斤，单价为6元，该重量和单价不够客观真实，认定重量和价格偏高。

　　1、认定重量865斤偏高。起诉书认定被告人共盗窃狗18条，均已卖给他人，因此，无法确定每条狗的实际重量。而根据三被告人的供述和相关被害人的陈述，也不能确定每条狗的实际重量，各被告人及各被害人均是根据狗的大小来估算重量。各被害人均陈述称自家被盗狗“约三四十斤”、“约二三十斤”、“约四五十斤”等等，均没有准确的重量。根据我国刑法及刑事诉讼法的规定，认定被告人构成犯罪，应当做到事实清楚，证据确实充分。本案就被盗狗的重量无法作出准确认定的情况下，辩护人认为，应当根据被告人供述和被害人陈述，作出有利于被告人的认定，即“就轻不就重”，以较轻的重量作为认定本案被盗财物重量的依据。根据被告人余少军的供述，本案盗窃狗的重量合计640斤，而根据各被害人的陈述，重量为680斤。而价格鉴定结论书却认定为“865斤”，明显偏高，不能作为认定本案盗窃物重量的依据。

　　2、认定单价为6元偏高。本案被告人所盗窃的均为牲畜狗，应当根据市场调节价认定被盗物价值。根据被告人的供述，其销售价格为每斤2.8元、3.2元、3.5元不等，根据被害人的陈述，活狗的价格为每斤4到5元左右。被害人高传兵陈述：“我家那条狗是一条黑狗，有五十多斤重，值200块钱”。被害人汪维根陈述：“我家的狗有四五十斤，估计有50斤，是非常大的狗，值二佰多块钱”。从各被害人陈述来看，被盗狗的市场价为每斤4元左右，而价格鉴定结论书认定每斤价格为6元，明显偏高。

　　因此，该价格鉴定结论书认定盗窃金额为5190元，不够客观真实，不能作为认定本案盗窃金额的依据。辩护人提请法庭，根据本案事实，对涉案金额作出重新认定。

　　综上所述，本辩护人认为，公诉机关指控被告人构成投放危险物质罪认定事实和适用法律错误，该罪名不能成立;公诉机关没有确实充分的证据证明被害人王言军的死亡系本案被告人所为，被告人不应对王言军的死亡结果承担刑事责任;指控被告人何某构成盗窃罪罪名成立，但认定盗窃金额为5190元事实不清、证据不足。

　　以上辩护意见，望请合议庭采纳。谢谢!

　　辩护人：安徽王良其律师事务所

　　郭 爱 律师

　　二0一0年一月十二日

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