导读：
[内容摘要]民事执行是判决的保证，而执行救济则是对执行当事人和利害关系人权利的保障。我国2007年修改前的民事诉讼法对民事执行救济制度规定的比较粗陋，仅仅规定了对案外人的救济，而作为执行中最为关键的主体申请人和被申请人则没有提及。新民事诉讼法修
[内容摘要] 民事执行是判决的保证，而执行救济则是对执行当事人和利害关系人权利的保障。我国2007年修改前的民事诉讼法对民事执行救济制度规定的比较粗陋，仅仅规定了对案外人的救济，而作为执行中最为关键的主体——申请人和被申请人则没有提及。新民事诉讼法修正了这一做法，做出了进步性的规定，但是其效果还有待于实践的检验。
[关键词] 民事判决
强制执行 执行救济
一、民事执行救济制度概述
执行救济，是指执行当事人或利害关系人因自己的权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害可能时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律途径和方法[[1] 童亿：《民事执行问题研究》，载于法律图书馆网。][1]。执行救济具有以下含义：
第一，民事执行救济是在民事执行过程中，由于执行当事人或利害关系人的合法权益受到或可能受到违法或不当的强制执行行为的侵害，而民事执行权作为一种公权力，在民事执行中，由于执行程序缺少对话性及具有职权性而存在权力滥用的可能，从而侵害或可能侵害执行当事人或利害关系人的权益，因此必要对其进行救济，以避免纠纷的扩大。
第二，执行救济是当事人和利害关系人的一种权利，即当执行机关的执行行为侵害了执行当事人或利害关系人的合法权益时，其享有的请求救济的权利。换句话说，只有当事人和利害关系人才可享有。
第三，执行救济须向人民法院提出。没有救济的权利不是真正的权利。作为一种救济手段，强制执行是运用国家公权力强行实现债权人民事上的权利或者为了保全其权利而设立的制度及程序，执行程序的性质决定了债务人必须容忍并服从执行行为，由于执行权的扩张，可能会对执行当事人或利害关系人的合法权益造成不法侵害。如果不为执行当事人和利害关系人提供适当的救济措施，那么他们在执行过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。
二、对德、日为代表的大陆法系民事执行救济制度评析
鉴于法律体系差异的因素和经济、文化等具体国情不同的原因，英美法系国家并非我们要借鉴的对象，以德日为代表的执行救济制度值得我们借鉴。
（一）德国的民事执行救济制度
德国的民事执行救济主要有三种:
一是执行异议。在下列情况可提起执行异议：对强制执行的种类与方式的抗议；已有足够保证时的异议；对于命令扣押的裁定的异议。执行异议由利害关系人以书面形式，或向书记科提出由其作成记录向执行法院提起，执行法院依职权指定言词辩论后，作出是否支持异议的裁定。
二是执行异议之诉。具体有三种类型：第一种，执行异议之诉，即对判决所确定的请求权本身有异议时，债务人可以以诉讼的方式向第一审的受诉法院提起。第二种，继承人的执行异议之诉。根据民事诉讼法第781条至784条提起，依767、769、770条规定处理。第三种，其他有限责任下的执行异议之诉。
三是第三人异议之诉。主要包括五类：第一类,第三人异议之诉。第三人主张在执行标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施执行的地区法院提起。第二类，禁止让与时的第三人异议之诉。第三类，后顺位继承人的异议之诉。依《民法典》第2115条，在后顺位继承开始时，让与或交付属于先顺位继承财产的标的物，对后位顺序继承人无效时，不得通过强制执行让与或交付此项标的物。后顺位继承人可以依第771条提出异议。第四类，配偶异议之诉。第五类，分配异议之诉，即对分配计划有异议的债权人，有权对依法分配计划受领款项的债权人以诉的方式主张优先权，此项权利不因迟误期间与实施计划而受影响[[2] 李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社，2005年1月第1版，第353页。][2]。
（二）日本的民事执行救济制度
日本的执行救济可以分为程序上的执行救济和实体上的执行救济[[3] 白绿铉编译：《日本民事执行法》，中国法制出版社,第206页。][3]。 [page]
1、程序上的执行救济
一是执行抗告。即执行当事人对执行法院的执行处分不服，认为其权利受到执行处分的侵害，因而针对执行法院的执行程序提出的抗告，此种抗告只有在法律有特别规定的情况下方可提出。日本的民事诉讼法规定了4种可以提出抗告的情形：一是对于撤销强制执行程序的裁定可以提出抗告；二是对于执行官撤销强制执行程序的处分提出的执行异议被驳回的裁判，或者命令执行官撤销强制执行程序的裁定可以提出抗告；三是对于卖出许可或不许可的执行抗告，具体是执行当事人对执行法院
强制拍卖执行标的物许可或不许可决定可以提出抗告；四是当抗告当事人未依法提出执行抗告理由书，或者执行抗告所记载的理由明显违反法律规定，或者执行抗告不合法又显然无法补正时，原审法院据此驳回其执行抗告，当事人对原审法院驳回执行抗告的裁定可以再次提出抗告[[4] 杨艺红：《论我国执行救济制度的完善——以德、日、法等为借鉴》，载于《天府新论》2008年第1期。][4]。
二是执行异议。执行异议是执行当事人对执行抗告事由以外的执行处分不服，而向执行法院提出的抗告，对执行官的执行怠慢，也可以提出异议。
2、实体上的执行救济
一是对于执行签证付与的异议之诉。指依
执行法律规定付与执行签证的场合，债权人证明事实到来或证明对于或为债务名义所表示的当事人以外的人能强制执行，而债务人对此有异议时，请求不允许依该执行签证的债务名义正本进行强制执行的，可以对执行签证的付与提起异议之诉。
二是请求异议之诉。债务人对债务名义的请求权的存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。
三是第三人异议之诉。指第三人对强制执行标的物拥有所有权或其他妨碍标的物转让的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。
四是分配异议之诉。债权人对于分配表上的各债权人的债权或分配额不服，或债务人对于不持有执行力的债务名义正本的债权人的债权或分配额不服，可以提起分配异议之诉。
（三）大陆法系民事执行救济制度
从立法体例上主要分为两大类。一是以德国为代表的集中型立法例；二是以法国为代表的分散型立法例。集中型立法将执行救济作为一系列单独的制度加以确立，条文高度概括、集中,具有开放性和包容性，不局限于特定情形，可以适应司法实践的不断变化，但其在操作性上存有欠缺与不足；分散型立法将执行救济分别规定于不同的执行程序中，并与具体执行程序直接关联，条文具体，可操作性强，但灵活性差，独立性弱。
在程序构建上，主要分为程序上与实体上两种执行救济模式。前者是当事人或其他利害关系人认为执行机构的执行行为在程序上违法，在执行程序终结前，提请执行法院纠正其违法或不当的执行行为。主要救济方式包括请求作为或不作为、声明异议、执行抗告、参与分配异议等。在这一程序中，除了对程序性事项救济外，只要实体性侵害尚未达到需要通过裁判解决的程度，执行机关自身可以对实体性权利侵害进行救济；后者是指债务人或第三人(案外人)对执行根据所确定的实体
债权债务关系或执行标的物存有争议，在执行程序终结前，请求执行法院解决该争议。如债务人异议之诉、第三人异议之诉、分配表异议之诉等。由于实体上的执行救济本质上属于债权债务之争，所以，必须通过争讼程序予以解决[[5] 常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社，1990年版，第196 页。][5]。
三、我国民事执行救济制度
（一）我国执行救济制度的主要内容
现行的执行法律制度对执行救济未作明确、系统的规定,在此主要介绍实践中较多运用的、具有执行救济功能的三种制度，即执行异议，执行回转和司法赔偿。 [page]
第一，执行异议。执行救济的主要方法有执行异议和执行申诉，因执行申诉仅在实践中大量应用，而无法律明文规定，在此着重对执行异议的性质和功能作分析研究。执行异议指案外人基于自己的程序权利和实体权利，就原生效法律文书执行实施的方法，应遵守的程序，或其他侵害其权益的情形，请求执行法院予以救济的方法。执行异议的性质和功能，在理论界有不同意见。有的学者认为：案外人对执行标的主张实体权利，实际上是提起了一个新的独立诉讼。因此，“执行异议完全符合诉的构成要件[[6] 马原主编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，1991年版，第227-228页。][6]”。有的学者认为，执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉，主要表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序[[7] 江伟、肖建国：《民事执行制度若干问题的探讨》，载于《中国法学》1995 第1期。][7]。有的学者认为：我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民事诉讼中的执行异议[[8] 孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年12 月第1 版，第306 页。][8]。
第二，执行回转。执行回转是现行民事执行救济规定中的一种事后弥补性的救济方式，也是对案外人实体权利的终极保护方式之一。执行回转的构成要件有五：其一，法律文书的内容全部或部分执行完毕。所谓全部执行完毕，是指执行程序已终结，而部分执行完毕，则是指债权人部分实现了权利，这是执行回转的基础。如执行标的物尚未移转，即尚未执行完毕，就不存在执行回转的问题；其二，据以执行的法律文书被撤销或变更。这是执行回转的前提，即执行依据确定的给付内容被撤销、变更或执行程序中作出的法律文书被除去强制执行力；其三，新法律文书使取得财产者丧失合法依据。如果撤销或变更原执行依据的法律文书，不影响原取得执行标的物者的权利时，则不能予以执行回转；其四，人民法院依申请或依职权责令原申请人返还已取得的财产及孳息。人民法院作出执行回转的裁定，可作为执行回转的依据之一，此类裁定在执行程序中具有独立地位，促使重新开始另一执行程序，使原程序中的当事人，在新程序中的法律地位互换。其五，原取得财产者拒不返还。执行回转既是一种救济方式，又是产生执行程序的动因。如果据以执行的法律文书被撤销、变更或除去强制执行力后，权利人自动将执行标的物恢复到执行开始前状态的，则没有必要裁定执行回转。
第三，司法赔偿。执行程序中的司法赔偿作为一种事后的救济方式，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或其他形式补偿救助受侵害的对象的一种制度。司法赔偿的适用范围为“错误执行法律文书”,而“执行错误的法律文书”则不在司法赔偿之列。执行程序中的司法赔偿应遵循下列的条件：
一是须有职务侵权行为。执行中对当事人或利害关系人造成不法侵害的职务侵权行为。主要包括：滥用职权，如执行未生效法律文书，违法执行案外人财产，超标的执行，违反程序处分执行标的物，违法采取民事强制措施，等等；怠于行使职权，又称执行不作为，如对查封扣押的财产未尽监管职责，严重不负责任，致使财物毁损、灭失的。如果执行人员实施与行使职权无关的个人行为，则国家不承担赔偿责任。
二是须产生侵害后果。主要包括:一是对公民的名誉权、荣誉权等造成损害，导致其社会评价及信誉度明显降低；二是经济上造成损失，司法赔偿意义上的损失系针对直接损失而言，如造成灭失、毁损、霉变、腐烂的财物的价值，利息损失，企业停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的费用等。对于预期的、可期待的利益等，因属于间接损失，则不应赔偿。 [page]
三是须依申请启动司法赔偿程序。当事人或利害关系人认为执行错误给其实体权利造成损害的，应依法向人民法院的赔偿委员会提出赔偿申请。司法赔偿程序的进行遵守不告不理的原则，不能由法院依职权提起。
四是须对执行侵权行为事先确认。这是司法赔偿的确认前置原则，执行侵权行为的存在是引起司法赔偿的前提。当事人或利害关系人申请赔偿的，应当向侵权的法院提出要求。
（二）我国民事执行救济制度存在的问题
我国现行执行救济制度主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）规定的
案外人执行异议和最高人民法院所作的司法解释之中。由于立法欠缺完善，我国的执行异议制度在适用中存在着以下四种明显的缺陷。
第一，现行立法给予执行员的审查权具有审判权性质，不符合审执分立的要求。新《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
据此，若案外人提出的执行异议属于申诉性质，则针对法律文书确定的特定物，执行员享有的审查权实质上是一种调查确认权。因此，在执行标的并非是原法律文书确定的情况下，执行员审查执行异议并作出结论的权力就有了审判权性质。而民事审判权是人民法院对民事法律关系争议进行审理、查明事实、分清是非、并对权利义务作出权威判定的权力，人民法院的审判权只能由审判组织依据法定规则行使，其他组织或人员包括执行员都不得享有或行使，因此，执行员的实质审查权直接与法律基本规定相矛盾，同时也是审执不分的表现。
第二，异议理由成立则“裁定中止对该标的的执行”这一规定，不能保护案外人的合法权益。案外人提出异议的目的并不是中止执行，因为中止执行的案件以后还要恢复执行。案外人提出异议是为了排除对该执行标的强制执行，对于尚未执行完毕的，撤销已采取的强制执行措施，恢复到未执行前的状态，以保护自己对执行标的的实体权利。因此，案外人异议理由成立的，应决定禁止强制执行该标的，而不是中止执行。
第三，上述规定混淆了审判监督程序和执行救济制度。审判监督程序是发现已生效的判决、裁定、调解书确有错误或很可能有错误而再次审理的程序，执行救济制度则是执行当事人或利害关系人因执行机构不合法、不恰当的执行行为而受到侵害时，按照一定程序对受害人给予保护的方法。然而，新《民事诉讼法》第204条却把执行异议与审判监督直接联系，案外人提出异议后，便要对执行根据进行审查，这是不科学的。案外人的主张往往是执行行为本身错误而不是指向执行根据，而执行行为本身错误的审查并不能通过审判监督程序来改正。
第四，对能够发动执行救济程序的主体规定得过于狭窄。按照原民事诉讼法的规定，有权提起执行异议的主体只能是案外人，当执行申请人和被申请人遇到下列侵犯其合法权益的情况时，现有的执行异议制度并不能给予其有效的救济：首先，执行人不当的实施执行行为。如将被执行人及其抚养家属的生活费和日用品作为执行对象，错误的执行本应由行政机关执行的行政案件以及重复查封、冻结、擅自解封财产。其次，执行人员不遵守法定的程序。如未在法定执行期限内结案，无搜查令而搜查被执行人的人身和财产，不以执行依据或超过执行依据表示的范围，如执行的财产超过了被执行人应当履行的部分。我们欣喜的看到，修改后的民事诉讼法对发动执行救济程序的主体范围进行了修正，赋予了当事人要求救济的权利，使其诉求权利有法可依，具有法律上的“名分”，而不再是毫无希望的“反映”、“申诉”。但是，我国民事诉讼法对当事人资格采取的是狭义说，当事人的范围很有限，一些实际上受案件结果影响的当事人却得不到法律的保护，所以新民事诉讼法应该对“利害关系人”的范围做出明确的规定，以使他们的权益不被任意剥夺。 [page]
参考文献：
1、童亿：《民事执行问题研究》，载于法律图书馆网。
2、李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社，2005年1月第1版，第353页。
3、白绿铉编译：《日本民事执行法》，中国法制出版社,第206页。
4、杨艺红：《论我国执行救济制度的完善———以德、日、法等为借鉴》，载于法律教育网。
5、常怡主编:《强制执行理论与实务》，重庆出版社，1990年版，第196页。
6、马原主编:《民事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社,1991年版,第227、228页。
7、江伟、肖建国:《民事执行制度若干问题的探讨》,载于中国民商法律网。
8、孙加瑞：《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社,1999年12月第1版,第306页。
作者：黄克敏 吴亚玲
