一、基本案情
江苏XX建设集团有限公司景德镇分公司(以下简称XX公司)与景德镇市第三人民医院(以下简称市三医院)建筑工程施工合同纠纷一案，XX公司于2007年1月5日向法院起诉。在审理过程中，经法院主持调解，XX公司与市三医院达成调解协议，由法院以民事调解书的形式予以确认。因市三医院不按调解书确定的内容履行义务，景德镇市南方房地产开发公司(以下简称南方公司)于2008年1月9日申请强制执行，请求被执行人市三医院履行生效民事调解书确定的义务。南方公司向法院申请执行时提供二份证据：证据一、XX公司于2008年1月8日出具的证明一份。主要内容为：南方公司挂靠XX公司投标市三医院放射影像楼工程中标。2004年3月，南方公司与XX公司签订承包该工程协议，该工程一切债权债务由南方公司承担;证据二、2007年12月26日，法院向市三医院出具的函一份。主要内容为：该案所涉工程由南方公司挂靠XX公司名下施工，由于XX公司在昌江地税局西郊分局税务注册登记已注销，请市三医院协助由余明生承包的南方公司到同级的昌江地税管辖景德镇市江都建筑工程有限公司申报开票结算。
二、评析
本案申请执行人应为XX公司，对南方公司请求变更其本人为本案申请执行人是否予以支持，讨论中形成二种意见：
第一种意见：根据南方公司提交的二份证据，可以直接裁定变更南方公司为申请执行人。理由是：1、根据《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的权利。XX公司以书面形式将其债权让与南方公司，即发生债权人转让债权的法律效力，其后果仅仅是变更了合同当事人，原合同的权利义务内容未发生变更。裁定变更申请执行人并不改变民事调解书所确定的权利义务内容，也不改变执行标的，只是在责任确定的基础上对权利主体作出变更，对于被执行人市三院履行义务不会产生实质影响;2、根据《民事诉讼法》第234条的规定，执行程序中如发生申请执行人死亡、被撤销的情形，权利的法定继承人或权利承受人可以向执行法院申请变更执行主体。另外，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第(2)项规定，申请执行人可以是生效法律文书确定的权利人，也可以是其继承人或权利承受人。本案中，法院的函可以证明南方公司为XX公司的权利承受人;3、对民事调解书确定的债权能否转让给他人等没有禁止性规定，民法系私法，XX公司将自己的权利让与南方公司并不违法。综上，南方公司为XX公司债权的合法承受人，有权主张变更自己为申请执行人。[page]
第二种意见：南方公司无权成为本案的申请执行人。理由是：1、所谓“挂靠”是指一个独立的民事主体出于一定的经济目的而依附于另一个独立的民事主体，且前者以后者的名义进行经营活动，而由后者向前者收取一定挂靠费用的行为，一般为个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动，国营企业和其他具有企业法人资格的企业无挂靠的法律依据。根据本案调解书和南方公司提供的企业法人营业执照可以认定XX公司与南方公司均为独立的企业法人，双方都可以从事建筑施工，法院的调解书也没有认定南方公司与XX公司之间系挂靠关系，南方公司在调解书中也没有出现，而且，XX公司出具的证明中陈述了一个重要事实，即市三医院工程由XX公司中标，南方公司与XX公司签订相应的承包合同，证明南方公司与XX公司之间不是挂靠关系，而是承包关系，相对于市三医院来说则是转发包关系。根据《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。所以，对南方公司与XX公司的行为，法律并不鼓励而是禁止;2、即使XX公司认可本案债权转让给南方公司，也不宜支持南方公司以申请执行人身份申请执行，民事调解书与民事判决书一样，是公权对私权纠纷的一种确认，体现国家司法权力的尊严。非经法定程序，由审判机关变更或撤销，任何公司或法人不得擅自改变。对于一般的债权债务纠纷，未进诉讼程序可以依意见自行处分，但经过法院裁判进入执行程序，表明债权人已经借助公力救济手段来维护自己的合法权益，其私力救济手段将受到限制。如果生效法律文书的债权可以自由转让，不仅默认了当事人或者案外人故意规避法律的行为，而且将使法院的判决书、调解书等进入市场流通，致使买卖判决书、调解书等确定的债权，严重损害法律的权威，对这种行为应不准许;
3、从本案的情况看，南方公司与XX公司之间不是债权转让，而是转承包，市三医院招投标目的是为依法选定适当的建筑公司，如果放任南方公司与XX公司暗箱操作，由南方公司变为实际施工人，不仅违背了市三医院的真实意思表示，也扰乱了建筑市场秩序，对这种规避法律的行为理应严格限制;4、《民事诉讼法》第234条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定的“权利承受人”是法定的，这里的“权利承受人”指的是作为权利人的法人或者其他组织终止的，其权利义务继受人为权利承受人。本案中，法院出具的函认定XX公司在昌江地税分局西郊分局的税务登记被注销，并没有认定XX公司被注销。根据有关法律规定，公司注销必须经过清算，公司的债权债务由清算组负责清理，故本案XX公司的权利义务承受人应为XX公司或其清算组或其公司全体股东，南方公司以权利人身份向法院申请执行即使得到XX公司的许可也不应支持。[page]
笔者同意第二种意见。
