对于一些具有特殊身份的人，其在经营活动中的某些行为究竟是个人行为还是代表单位的职务行为，不能仅仅依靠某一单个证据，只有结合全案的事实和证据，才能作出准确的定性。
[案情]
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：刘建军。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：吴军炳。
2005年4月26日，被告刘建军在江苏省金坛市中本物资有限公司(以下简称中本公司)的办公室向原告吴军炳出具欠条一份，载明：“今欠到吴军炳煤款壹拾伍万叁仟元”，欠条署名为“南京顶呱呱食品公司”及“刘建军”，落款时间为“2005.4.26”。嗣后，刘建军之妻钱瑛于2005年5月初向吴军炳支付了50000元，余款一直未付。
经查，刘建军原是南京顶呱呱食品有限公司(以下简称顶呱呱公司)的股东之一。该公司最早的法定代表人是王国荣，2004年6月28日变更为刘建军，2005年3月31日又变更为蒋同根，但刘建军仍在该公司工作。吴军炳则是以中本公司的抬头开具发票，实际是个人做煤炭生意的个体户。
由于欠条上的款项一直没有还清，2005年5月10日，吴军炳向法院起诉称：刘建军在2005年4月26日向我购煤，总计款项153000元，因未能及时付款而向我出具欠条一份。之后经过催要，刘建军仅给付了货款50000元，余款103000元一直未给付，现要求刘建军立即给付货款103000元。
刘建军辩称：其在负责顶呱呱公司期间，与吴军炳代表的中本公司签订了长期的供应煤炭合同，经最后结算欠款为153000元。其出具欠条的行为是代表顶呱呱公司履行职务的行为，不代表其个人，相关责任也应当由顶呱呱公司承担，原告起诉的被告主体不适格。为此，刘建军提供了中本公司开具给顶呱呱公司的增值税专用发票、顶呱呱公司的记账凭证、农行南京分行汇票委托书(存根)以及顶呱呱公司的煤炭收料单三张(该收料单所载明的供货单位为中本公司)，并提供了顶呱呱公司于2005年5月30日出具的证明一份，用于证明刘建军出具欠条的行为是代表公司的职务行为。
[审判]
江苏省金坛市人民法院一审认为，吴军炳不具备煤炭经营资质，与刘建军达成的口头买卖合同违反了法律的强制性规定，应属无效，双方因口头合同取得的财产应当相互返还。鉴于刘建军不能将原物返还吴军炳，故刘建军应折价向吴军炳补偿。刘建军主张其系顶呱呱公司法定代表人，向吴军炳购煤是单位行为，因刘建军在购煤时已非顶呱呱公司的法定代表人，且其提交的顶呱呱公司出具的证明上的印章与顶呱呱公司的原始印章不符，故刘建军的辩解意见不能成立。据此，依照民事诉讼法第一百二十八条，合同法第五十二条第一款第(五)项、第五十八条及有关民事政策之规定，判决刘建军补偿吴军炳煤款人民币103000元。案件受理费3570元，其他诉讼费1880元，合计5450元，由刘建军负担。[page]
一审判决后，刘建军不服，提起上诉。并提出顶呱呱公司印鉴原来是木制公章，后按公安机关要求换用原子印章，换后未进行工商备案。
江苏省常州市中级人民法院二审认为，刘建军欠吴军炳货款的事实，有其向吴军炳出具的欠条为证，应予认定。鉴于刘建军在出具欠条时已不是顶呱呱公司的法定代表人，同时其在二审中提供的证据不能证明吴军炳与金坛市中本物资有限公司之间的关系以及顶呱呱公司印鉴已更换的事实，故刘建军上诉称其向吴军炳出具欠条的行为系职务行为，该欠款应由顶呱呱公司偿还的上诉理由不能成立。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判;二审案件受理费3570元，由上诉人刘建军负担。
二审判决后刘建军仍不服，向江苏省常州市中级人民法院申请再审称：1、原审认定2005年4月26日刘建军向吴军炳购煤的事实错误。原审对吴军炳所供煤从何而来、供了多少吨、价格如何约定、煤的质量如何约定、如何运输等事实均未查明。事实上，不仅刘建军在当日未与吴军炳个人发生购煤业务，在其它时间也从未与其发生过购煤业务。刘建军是代表顶呱呱公司与吴军炳所代表的中本公司发生的业务往来，2005年4月26日的对账也是代表公司。否则，刘建军在欠条署名时不可能写上顶呱呱公司，事实上，吴军炳当时也没有异议，说明其也是认可的。至于没有盖公章，是因为对账发生在中本公司。2、一审认定顶呱呱公司出具证明的印章与公司原始印章不符没有事实依据，因为审理过程中根本没有对公章进行鉴定，审判人员纯凭感觉进行判断。申请人在一审的误导下，自己寻找公章为什么不一样的原因，因此在二审中提出可能是公章更换过。但后来仔细想想公章并没有更换过，申请人遂至江宁市公安局查询公司开办时江宁公安局批准雕刻的公章，并就该印鉴与证明上的印鉴是否一致向有关鉴定机构申请鉴定。经鉴定，证明两印鉴完全一致。因此，申请人出具欠条的行为得到了单位的认可，并向法院提供了南京东南司法鉴定所的鉴定意见书一份，用以说明顶呱呱公司于2005年5月30日所出具的证明上的印章与该公司登记备案的原始印章相一致。
被申请人吴军炳答辩称：我不是中本公司的工作人员，此有中本公司的证明;我做生意是认着刘建军个人去做的;刘建军是自愿写的欠条，我只认刘建军个人。请求维持原判，驳回申请再审人的诉讼请求。并向法院提供了中本公司于2007年3月4日出具的证明一份，内容为：“吴军炳同志不是我金坛市中本物资有限公司的工作人员，吴军炳与刘建军个人之间的煤炭买卖是吴军炳的个人行为，不是我金坛市中本物资有限公司的公司行为。税票是吴军炳个人交税后用我公司的抬头开具的，我公司与刘建军没有任何经济往来”。[page]
在再审庭审过程中，原顶呱呱公司法定代表人蒋同根出庭作证，证实刘建军出具欠条的行为是代表公司的职务行为，刘建军所提供的由顶呱呱公司出具的证明上的印章也确实是顶呱呱公司的印章，并证实了其让公司主办会计交刘建军的妻子钱瑛50000元给中本公司的事实。
江苏省常州市中级人民法院再审认为：1、吴军炳原起诉和在原审法庭上陈述及原审确认的，2005年4月26日刘建军向其购买价值153000元的煤炭，并要求其将煤炭运往顶呱呱公司，当日，吴军炳将煤炭送至顶呱呱公司，刘建军因未能及时付款而向其出具欠条一份的主要事实有误，没有足够证据印证。事实是2005年4月26日，刘建军作为顶呱呱公司的一方代表，与吴军炳对2004年下半年以来所发生的煤炭业务往来进行对账，对账结果是顶呱呱公司尚欠吴军炳煤款共计153000元，并由刘建军向吴军炳出具了欠条一份。2、中本公司在2007年3月4日给法院的一份用于证明吴军炳不是中本公司的工作人员的证明，可以证明吴军炳所辩称的“我不是中本公司的工作人员”的意见成立。3、根据顶呱呱公司的记账凭证、收料单、汇票以及中本公司出具的增值税发票等证据，形成有效证据链，可以证实原审所称的吴军炳与刘建军之间的煤炭买卖业务往来，系吴军炳与刘建军所代表的单位之间的业务往来。且吴军炳在本案审理中始终未能向法院提供足够的证据来证明其向刘建军个人供煤。所以，本案申请再审人刘建军并非吴军炳主张权利的义务主体。原一、二审判决认定的事实证据不足，适用法律有误，应予以纠正，吴军炳对顶呱呱公司享有的债权，可依法另行主张。依照民事诉讼法第一百八十四条、第一百五十八条，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条及相关民事法规之规定，判决：撤销金坛市人民法院(2005)坛民一初字第791号民事判决以及本院(2005)常民一终字第0662号民事判决;驳回吴军炳的诉讼请求。一审案件受理费3570元，其它诉讼费1880元;二审案件受理费3570元，合计9020元，由吴军炳承担。
[评析]
在市场经济日益繁荣、相关法律法规也日趋完善的今天，由于受传统经营方式的影响，日常经济活动中仍然存在诸多不规范之处，经营活动中出现只认个人的情况屡见不鲜。结合全案事实，此案值得探讨的法律问题主要有以下三个：
一、刘建军出具欠条的行为究竟是个人行为还是职务行为?
若仅从欠条内容上看，只能证明欠款的事实而并不能完全证明买卖行为一定发生在当日。鉴于刘建军在2005年4月18日以前曾是顶呱呱公司的法定代表人，同时刘建军在出具欠条时又署名顶呱呱公司，因此，查明欠条上业务发生的时间对于该行为的定性影响很大。如果该业务发生在刘建军担任法定代表人期间，那么由刘建军来代表公司出具欠条具有合理性;相反，如果该业务不是发生在刘建军担任法定代表人期间，那么刘建军要主张自己是代表公司的职务行为就需要提供进一步的证据。原审法院恰恰疏忽了这一点，仅仅依据欠条的内容，在没有其他任何相关交易凭证的情况下即认定吴均炳当日向刘建军供煤，法院对于这一关键事实认定上的疏忽必然造成对整个案件事实认定上的错误。而刘建军提供的顶呱呱公司的记账凭证、收料单、汇票以及中本公司开具的增值税发票等证据形成了有效证据链，可以证实该欠条上所指的煤炭业务往来系吴军炳与刘建军所代表的单位之间的业务往来。但问题是该欠条并没有加盖公司印章，而且此时刘建军也不是该公司的法定代表人，其实此时他是没有代表权的。不过，顶呱呱公司在一审审理期间提供证明确认刘建军的行为是代表公司，而且，在再审庭审过程中顶呱呱公司的法定代表人蒋同根也出庭作证，证明刘建军的行为是代表公司的职务行为。这些可以认为是公司对刘建军的代理行为的追认，可以认定刘建军出具欠条的行为是代表公司的职务行为。[page]
由此可见，在确定行为人在经营活动中的行为的性质时，除了进行必要的形式审查外，还要进行相应的实质审查，只有结合全案的事实和证据才能作出准确的定性。而一、二审法院仅从欠条的内容出发，在没有相对应的发票、收料单、运输凭证、过磅凭证等任何证据证明当事人之间有煤炭业务往来的情况下，即认定刘建军向吴军炳购煤。而且，在一审庭审过程中，双方当事人均未出庭，法庭过于相信代理人的陈述而未向最清楚当时情况的双方当事人进行调查核实。另外，在未经鉴定的情况下，审判人员仅凭自己的判断即认定刘建军所提交的证明上的印章与顶呱呱公司的原始印章不符，这些都造成了该案在认定事实上的错误。
二、刘建军的行为是否构成债务加入?
有意见认为，刘建军出具欠条的行为更象是一种债务加入行为，由于在债务加入的情况下第三人与债务人承担的责任没有先后之分，在债权债务关系中处于相同的地位，所以应由刘建军和顶呱呱公司一起承担对吴军炳的偿还责任，这样吴军炳起诉刘建军也并无不合理之处。但是仔细分析起来，刘建军的行为并不完全符合债务加入的特征。
按照相关民法学理论，债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入一般须以合同为之，但又不限于合同形式。债务加入协议既可由债务人与第三人订立，也可以由第三人与债权人订立。由于债务加入对债权人的利益并没有损害，所以一般不需要债权人同意，只需通知债权人即可生效。债务加入有四个法律特征：原债务有效存在;第三人与原债务人承担同一内容的债务;第三人与原债务人共同承担责任;第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权。
结合本案，首先，从形式上看，刘建军只是出具了一张欠条，这本身是一个单方民事行为，是对权利义务关系的确认，他既不是与债权人吴军炳也不是与债务人顶呱呱公司订立债务加入协议。其次，从欠条的内容看，只是说“今欠到吴军炳煤款壹拾伍万叁仟元”，经查实，刘建军与吴军炳之间并无煤炭业务往来，此欠款正是顶呱呱公司欠吴军炳的煤炭货款，虽然署名为“南京顶呱呱食品公司”和“刘建军”，但是并没有刘建军代为偿还或者刘建军与顶呱呱公司一起承担之类的意思表示。根据相关理论，合同责任的承担必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律法规有明确的规定以及交易习惯或者当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。从本案来看，刘建军如果要加入该债务，要么他与吴均炳或者顶呱呱公司签订债务加入协议，明确约定由刘建军共同承担该项债务，要么由刘建军单方面向吴均炳或者顶呱呱公司出具承诺书，明确表示自己愿意承担该笔债务。而本案中刘建军出具欠条的行为只是对债权债务的确认，显然不符合债务加入的条件。[page]
三、被告主体资格不适格，究竟是驳回起诉还是驳回诉讼请求?
在出现被告不适格时究竟是驳回起诉还是驳回诉讼请求，理论界和实务界一直存在争议，以致出现了一些混乱现象。驳回起诉是人民法院对已经受理的案件，经过审理，发现原告的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件而裁定予以驳回的行为，是对当事人程序意义上诉权的否定。驳回诉讼请求则是人民法院对审理的案件依照实体法的规定，认为当事人的实体请求不符合法律规定的条件而以判决形式予以拒绝的司法行为，是对当事人实体意义上诉权的否定。驳回起诉一般是在法院立案受理后，经审查原告的起诉不符合法定受理条件时适用。而驳回诉讼请求则是在法院受理起诉后，经实体审查认为原告的诉讼请求缺乏充足的证据证明，依法不能满足其实体权利主张时适用，即适用于原告虽有程序意义上的诉权，但无实体意义上的胜诉权的情况。
但是，在被告不适格时是驳回起诉还是驳回诉讼请求，在司法实务中颇有争议。笔者认为，我国民事诉讼法第一百零八条对起诉的条件仅规定起诉必须有明确的被告，并未要求被告必须是适格的被告。如果原告起诉的被告有误，比如本应起诉甲却起诉了乙，司法实践中法官往往是建议原告更换被告或申请撤诉，但有时原告则坚决表示不同意更换被告或申请撤诉。鉴于现行民事诉讼法对被告的更换未有规定，因此强制要求原告更换被告的做法并不符合法律规定。由于我国民事诉讼法规定的起诉条件只要求有明确的被告，并未规定必须是适格的被告，所以，如果因为被告不适格而驳回原告的起诉，显然于法无据。其实，被告适格与否并不是起诉是否成立的法定要件，而是原告的诉讼请求是否成立的要件，它属于实体问题而非程序问题。也就是说原告的实体权益可能受到了侵害，但侵害者并非原告起诉的被告，所列被告也并未侵犯原告的合法权益，所以，经法院审理确认被告不适格时，应当判决驳回原告的诉讼请求。结合本案，刘建军并不是吴均炳的债务人，吴均炳起诉刘建军就属于被告不适格的情况，所以判决驳回了原告的诉讼请求。至于吴均炳对顶呱呱公司所享有的债权，可以依法另行主张。
