商业银行不良资产证券化须越过因制度的禁止性规则与缺漏所造成的一个个门槛
截止到2003年12月31日，政府动用450亿美元外汇储备为中国银行和中国建设银行进行股份制改造试点补充资本金，但相对于已达到2万亿元的高额的四大国有银行的不良资产来说，这无疑是不够的。
国内各大商业银行近年来也纷纷借鉴国际经验，引进先进的处置不良资产技术和方式方法，其中特殊目的公司和特殊目的信托来实现证券化则成为各银行所追求的重要目标。但是由于制度的禁止性规则与缺漏妨碍了商业银行多元化、灵活化、国际化地处置不良资产。
公司法的制约
从国际处置不良资产的经验来看，借助特殊目的公司(SPC)往往是比较有效的，但是该种处置机制需要突破传统公司法的规范。但《公司法》的诸多规定制约了特殊目的公司的设立来处置不良资产。
首先，特殊目的公司的设立缺乏法律依据。中国《公司法》禁止设立一人公司(国有独资公司除外);《公司法》对设立股份有限公司的要求较高，注册资本要达到1000万元人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立过程手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序复杂。这些特点制约了特殊目的公司的生成。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在该目的——资产证券化计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。
其次，特殊目的公司发行证券的问题。不良资产的规模化处置流行机制是通过发行证券来吸引投资者。特殊目的公司发行证券，与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。我国《公司法》第161条对公司发行债券有一定的条件限制，其中如下条件对于特殊目的公司比较难于达到，“累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”;“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”;“发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出”等。
再次，法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司的设立往往是特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。另外，证券投资者如何通过适当的监督机制，来促成特殊目的公司行使权利不损害投资者权益，也缺乏法律的明确规定。
信托法的羁绊
我国虽然在2001年出台了《信托法》，并且中国人民银行在2002年颁布了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，但是还没有针对金融资产证券化问题出台专门的证券化法律文件，因此特殊目的信托在银行处理不良资产的运用中，往往受到诸多法律规则的局限。这主要表现在如下几方面：
1、信托财产转移的遗留问题
特殊目的信托的设计中，信托财产需要转移给受托机构，通过信托使商业银行的特定化的不良资产分离出来，但是银行的不良资产多数以有担保的债权资产形式存在，信托成立后的财产权变化——受托人需要对财产行使管理和处分权利，这就引发了财产权的变化是否需要债权关系当事人变更——因为原债权关系中对债务行使权利的是银行，行使权利主体变更后，受托机构如何以自己的名义为受益人进行管理和处分，则是信托法没有规范的问题。尤其是在实际操作中，如果最终的资产管理和处置又委托给银行，则相关的转移手续是否必要，也涉及到能否有效对抗第三人抗辩的问题。
2、信托公司无法发行证券
真正意义上的证券化，应该是不良资产特定化后通过证券——股票或者债券等形式发售给投资者。通过特殊目的公司和特殊目的信托方式来设计，都要面临证券化问题。
特殊目的信托项下的证券化安排中，最核心的环节是由受托机构——发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司，则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第九条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债。”2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”。除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准。
债权必须“通知转让”?
在信托或者特殊目的处置不良资产的过程中都面临着贷款资产转移与有关债务人和担保人的通知问题。该问题影响到资产转让的合法有效，冲击着不良资产转让后风险的隔离问题。
从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担，降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展。但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”这里明确规定了债权转让只需通知债务人，而不需征得债务人的同意，但必须通知债务人。
从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则，要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则，在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑，导致已转移的资产可能会被重新列入破产财产范围。
通知转让虽然比协议转让的成本要低，但是通常证券化资产规模较大，涉及的债务人人数众多，倘若逐一通知，势必加大证券化的成本。国务院在2000年颁布的《金融资产管理公司条例》则已经明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”[page]
我国台湾地区“金融资产证券化条例”提出了通知和不必通知相结合的规则，其第6条规定：“创始机构依本条例之规定，将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，债权之让与，除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第一项所定公告之证明书，对于债务人不生效力一、创始机构仍受受托机构或特殊目的公司委任或信托担任服务机构，向债务人收取债权，并已依前条第一项规定为公告者。二、创始机构与债务人于契约中约定得以其它方式，取代通知或寄发前条第一项所定公告之证明书者。创始机构将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，民法第三百零一条所定之承认，创始机构与债务人得于契约中约定以其它方式代之。第一项所定公告证明书之格式及内容，由主管机关定之。”很显然，前述规定将“通知”作为信托和让与生效的基本原则，但是也有两种不需要通知的例外——银行继续为管理人、原债权人和债务人另有约定。笔者认为我国大陆将来的证券化立法可以借鉴台湾地区的经验。
担保法制的缺漏
由于不良资产证券化往往需要借助不良资产为支撑来发行证券，这就涉及到不良资产能否作为担保的问题;另外，银行的贷款资产往往都有担保机制，贷款资产的转让涉及到担保机制相应变化。但我国现行担保法制有不少缺漏不利于银行有效地操作不良贷款资产的转让。
首先，普通债权资产能否作担保问题。在处置不良资产的证券化运作中，从国际经验来看，普通债权资产往往需要作为担保资产来支撑证券的发行。普通债权资产能否作为担保，在我国《担保法》及其司法解释中均没有得到解决。
通过特殊目的信托处置不良资产过程中，特殊目的信托设立后的证券化阶段，信托机构需要用信托财产来支撑证券化及其发行，受托机构通常是以信托财产做担保的。如果用特定化的资产——银行不良贷款资产来支持和担保发行证券，则存在“普通贷款资产”能否作为担保物品的问题。一般债权能否作为担保对象，在我国《担保法》上找不出依据。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利的列举中，均没有将一般债权列入。而物权法定原则，势必制约当事人约定新型担保物权的合法、有效性。
其次，担保法制对于不良资产转移过程中，有关担保手续是否需要变更缺乏明确规范。在银行不良贷款资产设立信托后，信托财产的权利需要重新定位，与此关联的资产所附属的抵押担保权益是否应该作相应的变更?值得注意的是，如果在第一阶段信托设立时要做变更，则影响到资产管理服务阶段——受托机构将资产委托给创始机构——银行管理也需要做变更的问题。
从资产证券化成本的控制来看，笔者认为法律对该问题需要明确规范。否则，循环性变更不仅徒增成本，而且加大了操作风险。但是在缺乏法律明文规定的环境中，权利发生变更而相关手续不做变更则很难有效地对抗第三人，法院面临第三人的抗辩也很难认可这种做法的合法性。
消解的药方
为了促进商业银行效益最大化地处置不良资产，笔者建议在今后的法制建设与革新中应该注意以下几点：
第一，监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置方式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受层次较高法制(如全国人大及其常委会制定的法律、国务院的行政法规)所制约的方式方法，则应该慎重对待;对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。
第二，制定专门的“金融资产证券化法规”甚为必要。这主要是因为我国现行《公司法》没有为特殊目的公司的发展留下适当的空间。另外，商业银行会计和税收法律上的诸多问题，也不是银行监管当局——中国银行业监督管理委员会单方能解决的问题。因此，要将特殊目的公司真正运用于商业银行处置不良资产的实践，最好由全国人大常委会通过法律的方式来规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验。
第三，银行不良资产转移涉及的权利变更与债务人通知、担保手续问题，可以通过最高法院的司法解释来个别解决。实际上，最高法院已经为资产管理公司处置不良资产已经出台了不少的专门性司法解释，这对于商业银行也是可以适用的。
第四，通过个案特批的方式来运作特殊目的公司或者特殊目的信托等不值得推行。针对个别主体的特批，不仅会引发多个特批，而且会带来国人乃至国际社会对中国法制体系和法治原则的质疑。
