日前，山东鼎坚律师事务所接受菏泽某房地产公司的委托，由李爱华律师代理担保企业，参与借款及担保纠纷案件的诉讼。该案涉及企业间拆借资金，约定20%的高额投资回报，其他企业担保，借款公司到期未还款，贷款方诉讼要求归还借款本金及利息。为叙述方便，隐去涉案各方的真实名称，代之以虚构名称。
案情简介
原告：济宁中民房地产开发有限公司。
第一被告：菏泽青芳房地产开发有限公司。
第二被告：菏泽齐乐房地产开发有限公司。
第三被告：菏泽集午房地产开发有限公司。
第四被告：青岛泽山房地产开发有限责任公司。
2004年6月17日，原告与第二被告签订合同一份，由原告借给该公司1500万元用于2004—351号土地房地产项目开发。期限自2004年6月17日至2005年6月16日，年借款回报率为20%。合同还约定“如不能按合同约定偿还到期借款及回报将按照2004年7月1日济宁中民房地产开发有限公司与菏泽青芳房地产开发有限公司、菏泽齐乐房地产开发有限公司、菏泽集午房地产开发有限公司四方签订的借款及担保合同的约定，由菏泽齐乐房地产开发有限公司的土地作借款抵押担保。”该合同签订后，原告2004年6月17日电汇给第二被告1500万元，该公司为原告出具了收据。
2004年7月1日，原告与第一、二、三被告签订借款合同，借款合同用途与6月17日订立的合同相同，借款金额：合同生效后第一年(2004年7月1日至2005年6月30日)8000—10000万元(本合同借款总额包含原告于2004年6月17日借给第二被告的1500万元);第二年上半年(2005年6月30日—12月31日)4000—5000万元，年借款回报率为20%。第一被告以大学路东侧、英阿瓦提路北侧的100亩土地使用权、第三被告以长江路东侧、白土山路南侧70亩土地使用权为原告提供担保，并到菏泽市国土资源管理部门办理抵押登记。该合同订立后，其约定的借款并未实际发放。
2004年8月6日，原告与第一、二、三被告签订合同(补充)一份，约定：此合同为2004年7月1日签订的借款合同的从合同，借款总金额3500万元，其中含于2004年6月17日已经借给第二被告的1500万元;其次借给第一被告2000万元。借款期限自2004年8月6日至2005年6月30日，借款回报率为20%，如不能按合同约定偿还到期借款及回报将按照2004年7月1日借款合同约定由第二被告、第三被告的土地作借款共同抵押担保。根据该合同要求，原告于8月6日电汇给第一被告借款2000万元，该公司出具了收据。并约定将2004年6月17日原告出借给第二被告的1500万元转借给第一被告。同日，上述四方当事人还签订了一份借款合同，原告同意在第一被告原借款3500万元以外追加借款本金2500万元，由第二、三被告以其土地使用权为借款提供连带保证。针对该份借款合同，原告与第一被告2005年2月26日订立补充协议，将2500万元的借款额变更为780万元，借款期限自2005年2月26日至6月28日，届满时一次性偿还本息。2005年3月8日，原告通过建设银行转账支付第一被告780万元，该公司出具的收据。2005年6月28日、2005年7月30日原告与前三被告约定变更还款日期至2005年12月31日，四方到菏泽土地资源管理局办理土地使用权抵押存续手续。[page]
2005年11月26日，原告与第四被告订立协议书，该协议解除了原用于借款的100亩土地使用权的抵押，由第四被告用其在第一、二被告持有的所有股权作为原告借给第一被告的4280万元的担保。同时，合同第二条第一款第3项约定“用于菏泽综合商贸城土地作抵押融资或两项有预售销售收入时，在交齐124号和综合商贸城地块的拆迁保证金，并预留4000万元项目启动金后，第一被告即归还4280万元借款本息。”
解析
本案有多种分歧意见：1、双方签订的合同及协议，其体现的不是借贷关系，而是联营法律关系，根据2005年11月26日签订的协议，因约定的还款条件不成就，原告无权要求退还联营投资款，故原告的诉讼请求应当驳回;2、主合同为借款合同，主合同有效，担保合同也有效，各被告应当按照各合同约定承担相应的责任;3、主合同为借款合同，但由于属企业之间相互拆借资金，属无效行为。主合同无效，从合同亦应当无效。各被告只在法律规定的范围内承担相应的责任。我们同意第三种观点：
一、主合同的性质及效力
本案中各方当事人在合同中明确约定了借款数额及期限，并且各方均是法人单位。
尽管第一被告在法庭审理中提交了2005年6月8日的合作意向书，但是该意向书只有自然人的签字，并未经法人单位盖章确认，不能证实是法人行为。同时，被告并未提交其他相关联证据予以佐证该意向书已经履行。因此，从双方合同约定及法人地位上讲，应当认定原告与第一被告之间是企业借贷之间法律关系。
原告与第一被告签订的借款合同，应属于无效合同。根据《贷款通则》(中国人民银行令[1996年2号])第六十一条规定，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)第四条第(三)项、第二十二条亦有相应规定，本法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事下列活动：非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖。对于非法金融业务活动，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。确认企业之间拆借的无效应当是违反法律、行政法规的强制性规定。尽管我国法律、行政法规并没有明确禁止性规定，《贷款通则》只能算作部委规章，但是根据最高人民法院的解释及相似案例，大都判决企业之间的拆借资金行为是无效的法律行为。对某些企业来说虽然有些不合理，增加了交易的风险，但是从整个国家的金融管理秩序来说，是有利的应当加以禁止。[page]
原告与第一被告之间的关系并不属于联营企业之间关系也有相应的司法解释为依据。当事人之间签订的合同中约定了借款年回报率20%，而且原告不参加共同经营，也不承担联营的风险责任。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发[1990]27号)第四条第(二)项企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
二、担保合同的效力
本案担保合同，原告虽然提供了土地及股权他项权利证书，予以证实办理了相应的抵押登记，但由于主合同无效，其作为借款合同的从合同亦应认定无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
三、法律责任
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，无效合同自始无效，对当事人没有约束力，基于无效合同取得的财产应予以返还。故原告请求第一被告归还借款本金4280万元应得到法院的支持，对于其他的要求则不应当支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案其他被告明知原告与第一被告之间借贷行为违法还予以提供担保，因此，对4280万元的借款应当共同承担相应的法律责任。
