一、破产程序中债权人自治制度研究目的
我国《中华人民共和国企业破产法》(试行)(以下简称《企业破产法》)自1986年颁布生效以来，全国破产案件逐年上升。最近几年人民法院每年受理的企业破产案件数平均达6000件左右，有的年份已经突破10000件1。近年来，笔者以律师身份参与多起破产案件的清算活动。在破产程序的司法实践中法院居于主导地位，对破产程序的顺利进行负全面责任，破产清算组在法院的领导下负责具体的清算工作。主要工作是对破产财产的变现与分配。尽管我国破产法设立了债权人自治制度——即债权人会议，它是债权人全体参加破产程序的意思表示机关，在破产程序中具有相对独立的地位，但是债权人会议由全体债权人组成，人数众多，对破产程序难以实施日常监督，而且债权人会议不是常设机关，特别是债权人会议休会期间无法对破产程序中的具体事务实施监督。加之现行破产法制度不够完善及程序上缺乏可操作性，使债权人会议流于形式。如安徽省广德县家用电器有限责任公司在破产程序中只召开一次债权人会议。会议是在破产企业财产被变价且被分配完之后召开的。会议由法院主持，整个会议过程就是破产清算组向人民法院汇报清算工作的过程。债权人只知道破产财产在支付破产费用，安置职工后，不足以支付破产企业拖欠的税款。债权分配为零。对整个清算活动一无所知，更谈不上监督清算活动，行使债权人会议的权力。当然，上述现象除了我国破产制度不完善外，另一原因是破产企业最大债权人一般都是银行，对于银行来讲，即使债权分配比例为零，只要有法院的破产终结裁定书及相关完备的破产资料，便可将此债作为呆帐进行核销，根本不会在债权人会议上与法院领导的清算组分庭抗礼。至于那些享有小额债权的债权人更是人微言轻，加上破产法律知识的缺乏，只有发几句牢骚而已。于是债权人会议只是走走过场，便匆匆结束。
目前，我国破产清算中还出现一种现象，可以说是中国特色，即企业破产首先要搞好职工安置，保持社会稳定，而不是为了使债权人公平受偿，维护债权人的利益。在这种政策及思想的指导下企业破产程序中债权人自治权力能有多大呢?
由于清算工作绝大部分由破产清算组来完成，只要将破产企业职工进行妥善安置，法院一般也不对具体的清算事务进行过问与监督，因此，破产清算组在破产清算中就难免会出现问题，如随意处理破产企业财产，尤其是机器设备、库存商品的变价，放弃破产企业债权，扩大破产费用等。如前所述，债权人会议根本无法对其进行监督，实现债权人自治，所以本文的建立与完善债权人自治制度的专题研究会尽可能地在现存的法律架构之下进行挖掘与探讨。[page]
二、破产程序中债权人自治制度研究的意义
1、债权人自治制度研究对维护债权人利益具有重要意义。
破产程序是以债权人公平受偿为宗旨，以维护债权人利益为基本原则，为了实现债权人公平受偿，保证债权人利益的最大化，在破产程序中设立了债权人自治制度。我国债权人自治机构是债权人会议，根据我国《企业破产法》(试行)第15条规定，债权人会议有下列职权：①审查债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额;②讨论通过和解协议草案;③讨论通过破产财产的处理和分配方案。该法第20条和21条又分别规定了债权人会议定期听取债务人破产整顿报告，申请终结破产整顿的权力。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(以下简称《破产法意见》)第53条之规定，债权人会议有监督破产管理人之活动的权力。债权人会议如何在破产程序中实施上述职权，保障破产程序的顺利进行，实现债权分配比例的最大化，便是我国债权人自治制度的关键问题。
2、债权人自治制度的研究对我国破产法律的完善和吸引国际投资有重要意义
债权人自治制度是破产法律制度的一部分，债权人自治制度的建立和完善，直接关涉到我国破产法律制度能否顺利实施。一般来说，破产法律制度不仅是一个国家市场经济法律制度的重要组成部分，而且也是一个国家社会信用体系的最后一道防线，特别是我国加入WTO之后，各国都在密切关注我国正在建立的社会主义市场经济是否符合WTO规则。当前世界正处于经济全球化和政治多极化状态，国际投资资本在全球范围内进行流动。国际投资资本在进入我国之前，所要决策的一个重要因素就是东道国的破产法律制度是否健全。因此，建立和完善我国债权人自治制度，增强破产程序的透明性，保证破产程序的正当性，已不仅仅是一个单纯的法律问题，而是关系到一个国家政治和经济的发展。
第二节 破产程序中债权人自治制度研究的文献综述
法律理论的研究是从法律实践中产生的，是法律实践发展到一定阶段的产物，破产法律制度在中国的法律家族显得十分年轻。我国在清末光绪年间，沈家本先生于1906年起草了我国历史上第一部有关破产的法律—《破产律》。但由于该法的适用，多遭非议，1908年遂被光绪皇帝明令废止。中华民国成立后，1935年，民国立法院民法委员会起草公布了中华民国破产法，该法至今仍适用我国台湾地区。
中华人民共和国成立，在大陆废除了中华民国颁布的所有法律，致使我国历史上作为西方法律传统引进的破产法又再次消失：直到1986年12月2日全国人大常委会表决通过了《企业破产法》(试行)。随后1991年我国颁布民事诉讼法时，增加了一章，专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制企业法人，该章的规定与《企业破产法》(试行)只适用全民所有制企业在内容上相互补充。[page]
综上，由于我国历史上缺乏破产法的传统，因此有关破产法理的基础也很薄弱，尽管十几年来，我国破产法的学术著作也有不少，但涉及到债权人自治制度的专题研究，笔者所见实在太少，为了撰写此文，我阅读了大量的有关破产法的书籍。如王欣新主编的《破产法》(2001)、最高院民二庭编著的《破产法司法解释的理解与适用》(2002)、郑文舫与舒畅主编的《破产法实务与案例评析》(2003)、上海市高级人民法院民二庭编的《破产案件审理与破产清算实务》、齐树洁主编的《破产法研究》(2004)、梁慧星主编的《民商法论从》第2卷(1994)、吴合振主编的《企业破产清算》(2002)、郭星亚主编的《破产中的律师事务》(1996)等。此外还有陈正云、孙福全合著的《企业破产与破产操作》(1998)，李永军著的《破产法律制度》(2000)，邹海林著的《破产程序和破产法实体制度比较研究》(1995)，郑远民著的《破产法律制度比较研究》(2002)等。上述专家教授从不同的角度对破产法进行了详尽的论述，有的是从理论方面，有的是从实务方面。但涉及到债权人自治制度 专题研究，依笔者看来，不论其深度还是广度，当属1994年梁慧星主编《民商法论从》第2卷中邹海林、王仲兴合著的《论破产程序中的债权人自治》一文。该论文采用比较研究方法，详尽地论述了我国破产程序中债权人自治制度的现状及缺陷，并介绍了其它国家的债权人自治制度，如日本、美国、德国等。
至于外国学者关于债权人自治制度的研究专门著作很难找到。可以直接加以研究与考察的文献材料很少，笔者所见的有日本石明川先生著的《日本破产法》，对日本破产程序中债权人自治制度作了相关的论述，其它的像丁昌业译的《英国破产法》(2003版)也只是介绍英国破产法的法律条文。还有潘琪著的《美国破产法》(1998年)，也是用问答的形式介绍了美国的破产法律制度。
第三节 破产程序中债权人自治制度的研究方法
法学研究的具体方法是多种多样的，在众多的具体研究方法中，有一些方法在揭示法律现象的矛盾特殊性方面发挥着特别重要作用，如价值分析方法、阶级分析方法、历史考察方法、社会调查方法等对本专题的研究都具有普遍指导意义，但是对于我国发展时间较短的债权人自治制度的研究，笔者着重运用如下方法。
比较研究的方法，对法律的比较研究既是法律学的一个分科，也是研究法学的一种方法2，比较的方法很多，如功能比较与概念比较，动态比较与静态比较，宏观比较与微观比较，横向比较与历史比较等。
横向比较和历史比较是法学中常用的比较方法，其中法学的横向比较不仅是国际间的比较，也包括国内不同地区法律现象的比较。历史的比较是按照法现象的时间顺序进行比较研究3。本文将从如何维护破产程序中债权人利益出发，对各国破产法中关于债权人自治制度进行分析，找出我国破产法中关于债权人自治制度的缺陷，以进一步建立和完善我国破产程序中债权人自治制度。[page]
对法律这一现象的理解，在法学中常有静态概念和动态概念之分。前者通常指一般法律条文，后者则指，除法律条文之外，还应研究法律的产生、本质、发展作用、形式以至法律的制定和实行问题4。鉴于我国破产法发展的历史较短，本文对债权人自治制度的研究侧重于静态地考察法律制度，同时辅以动态比较的方法。
第二章 破产程序中债权人自治制度的概述
第一节 破产程序中债权人自治制度概念
一、债权人自治的含义
债权人自治，是指全体债权人组成债权人会议或者选任其代表，对破产程序进行的有关重大事项，发表意见并作出决定，以监督破产管理人或者法定的其它财产管理人正当履行其职责5。债权人的本位利益要求广泛吸收全体债权人参加破产程序，消除债权人相互间的利益冲突，加速破产程序的顺利进行，从根本上维护债权人的自身利益。债权人主要是通过债权人会议决议来决定破产程序的重大事项，监督破产管理人正当履行职责，如讨论决定破产财产的变价，更换破产管理人等。
二、债权人自治的目的
为什么在破产程序中要实现债权人自治，究其原因有内部与外部两个方面，从内部来讲，在破产程序中债权人人数众多，当其作为破产财产的“公共所有者”(即全体等待破产分配的破产债权人)都对该公共财产主张权利时，为处置“公共鱼塘”问题可面临个人随意钓鱼的矛盾时，为了增加“公共鱼塘”的财产总量为了适时消除债权人间的利益冲突，为了使全体债权人的利益统一起来，必须实现债权人自治6。从外部来讲，破产立法的目标除了强化保护债权人利益之外同时还考虑除债权人以外受企业破产影响的其他利益主体的利益，如企业职工、社会公众、税务机关等，这样债权人的整体利益就会与其它主体利益发生冲突，为了使债权人利益最大化，必须在破产程序中设立代表债权人利益的机构实现债权人自治。
第二节 破产程序中债权人自治制度的特点
一、债权人自治制度的发展概况
债权人自治渊源于古罗马债务执行制度中的自力救助，当时债权人以自己的政治和经济地位为基础，扣押债务人的财产和拘禁债务人。债权人的地位是非常优越的，因此，早期的破产程序中，破产法的立法目的，那就是债权人利
益最大化，尽管国家公力救助已对债权人的自力救助有所限制，但是反映债权人自治的债权人会议仍受到了特别优越的尊重，几乎拥有处分债务人财产的绝对权力。随着近现代破产立法的完善，破产法立法的目标从一元走向多元，破产法是经历了从债权人本位——到债务人与债权人利益平衡本位——再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化与发展过程7。债权人的本位利益不能不受到影响，债权人在破产程序中的地位已今不如昔。从这一意义上说，债权人自治是在公力救助的范围内自治，法院对债权人自治的活动拥有最终裁决的权力8。[page]
二、债权人自治制度的基本特点
债权人自治在破产程序中有两种形式：债权人会议和监督人。债权人会议是债权人全体的共同意思表示机关，监督人则为债权人会议的代表机构。依据各国不同的法律规定，对于监督人有不同的称谓，有的称“监察委员”(如日本、韩国);有的称“检查委员会”(如英国、美国、加拿大、澳大利亚);有的称“债权人委员会”(如德国、法国、意大利);有的称“监查人”(如我国台湾地区)。对于债权人会议与监督人之间的关系，一般而言，债权人会议和监督人在破产程序中的作用是相辅相成的，债权人会议和监督人履行各自的职责，目的都是在于维护债权人的全体利益。但是监督人履行职责受债权人会议的约束，债权人会议凌驾于监督人之上。由于各国的文化背景和国情的差异，决定了各国债权人自治的形式不同。
依照部分国家的立法例，债权人会议是债权人自治的基本形式，监督人则是债权人自治的辅助机构，法律分别限定了债权人会议和监督人的职责范围，但是，债权人会议有权决定是否设置监督人，这种立法例可称为监督人意定制度，英美法系各国几乎均采用这种制度，其他诸如德国、日本、泰国、韩国等国9，也采用此种制度。例如日本破产法第170条规定：是否设置监察委员由债权人会议决议之，上述决议得另为决议予以变更。
依据另一些国家的立法，监督人是债权人自治的基本形式，债权人会议则为债权人自治的高级辅助形式，只是债权人全体的临时集会。法国、意大利破产法律根本不把债权人会议作为破产程序进行的专门机构，债权人在破产程序中几乎没有什么发言权，召开债权人会议惟有在调查债权，成立和解时有意义，至于债权人利益的维护，则是通过债权人委员会来实现。债权人委员会的成立，在法国是任意的，在意大利则是强制性的，我国台湾地区也是实行监督人法定制度。
我国现行破产法关于债权人自治只规定了债权人会议，债权人会议在破产程序中具有相对独立的地位，代表全体债权人表达利益和意愿。
第三章 破产程序中的债权人会议
第一节 债权人会议的组成及其法律地位
一、债权人会议的概念
债权人会议，是在破产程序进行中，为了便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益而由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构10。从上述定义中可以看出，债权人会议有两层含义，一是，指由全体债权人组成，并由全体债权人参加，代表债权人共同意志，讨论决定有关破产法规定事项的临时性组织机构。二是，破产程序当中的一个程序制度。破产程序中之所以要设立债权人会议，其原因表现为：其一，是统一债权人意志和行动，保证破产程序有序化的需要以避免债权人从自身利益出发单独行使权利，损害其他债权人利益的现象发生。其二，是公平保护全体债权人利益的需要。全体债权人利益并非所有债权人的利益的简单相加，而是全体债权人的共同利益，而债权人的这种“利益集合”只有通过债权人会议这种有组织的自助形式才能实现。其三，是实现破产案件处理程序的经济目标的需要。由于破产程序的进行涉及众多利害关系人的利益，程序设计中出现少许失误都可能延误程序的进行，从而增加债权人的负担，基于程序经济考虑，“债权人不能单独地行使权利，决定诉讼活动，所以需要设立一个临时性机构，就破产事项协调意见，并决定采取何种诉讼行为”11，既为全体债权人提供了参与破产程序的机会，又不至于妨碍破产程序的顺利进行，况且各个债权人分别参与破产程序，不仅难以做到，也实在无此必要。[page]
各国关于债权人会议立法体例采取以下几种方式：(1)不设立由债权人组成的任何机构，而是在此之外另起炉灶，从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构中选定所谓“债权人代表”，代表全体债权人的共同利益，自始至终参加破产程序。法国1985年新破产法就是采取“债权人代表”这种方式;(2)不认可由全体债权人组成的债权人会议，仅设立由部分债权人组成的“债权人委员会”，意大利采用此体例;(3)既规定债权人会议作为全体债权人的议事机构，又设立类似债权人委员会的常设机构，代表全体债权人行使对破产程序的参与权与监督权。德、日、英、美等国均采此体例;(4)只设立债权人会议制度，不设立诸如债权人委员会或者监督人等常设机构。我国即采此体例。
二、债权人会议的性质
债权人会议的性质如何是一个复杂的问题，它不仅与各国关于债权人会议的不同立法模式连在一起，而且与债权人会议的职权及其与破产程序中的其他机构的关系连在一起。债权人会议的定性问题，直接决定着其在破产程序中的地位。
对债权人会议的性质，在破产法理论界主要存在以下学说：
(1)债权人团体的机关说。这是日本法学界过去的传统学说。该说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项具有共同利益，如破产财产的增加与减少，破产费用的增加或拨付、破产财产的变价或者分配等，主张全体债权人构成破产债权人团体，债权人会议则是该团体的机关。有的学者还主张债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人的机关12。
(2)事实的集合体说，该说主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织，并非权利主体不具有诉讼能力，因而在破产程序中当然不具有独立的地位。我国也有学者认为，债权人会议只是“破产案件处理过程中集中体现债权人意志的临时性组织形式”13。事实上，在那些破产程序中不设债权人会议的国家，例如法国、意大利等国，债权人会议是否组成和召集，则完全取处于法院在破产案件处理过程中的需要，于此情形，债权人会议确为债权人参加破产程
序的临时性集会。
(3)自治团体说。依照该说，债权人会议并非法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。
(4)意思表示机关说。该说认为债权人会议是债权人团体在破产程序中取得独立地位的意思表示机关14。首先债权人会议是债权人参加破产程序表达其意思，行使权力的基本形式。其次，债权人会议在破产程序中有独立的意思表示能力，虽然它不具备民诉法上的诉讼能力。但是在破产程序中相对于债务人(破产人)而言，它是成立和解的一方当事人;相对于破产管理人而言，它是独立实施监督的专门机构;相对于法院而言，它是债权人表达意愿的自治共同体。[page]
笔者同意第四种观点，认为债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与监督，来实现全体债权人的破产参与权的机构。
三、债权人会议的地位
债权人会议的性质决定债权人会议的地位，前已述及债权人会议是债权人全体参加破产程序的意思表示机关。考查债权人会议的地位，应从以下几个方面把握：
1、债权人会议与债权人的关系
债权人是以团体的形式参与破产程序的，那么由债权人组成的债权人会议不可能只代表个别或者部分债权人的权益，只能代表债权人的团体利益。但是债权人的团体利益不具有绝对的意义，只能以多数债权人的利益为基础，故债权人会议以决议的形式来表示债权人的团体利益。
2、债权人会议与法院的关系
法院在破产程序中处于主导地位，债权人会议在破产程序中是一个具有独立意思表示的自治机构，因此，法院应当在充分尊重债权人会议自治权利的前提下，依法维护债权人会议决议的公正性与合法性。在程序上，法院的地位是中立的，在实体上，法院具有最终的裁决力。
3、债权人会议与清算组的关系
依照我国法律规定，清算组的活动都应在债权人会议的监督之下。债权人会议与清算组之间的关系是监督与被监督之间的关系。在债人会议休会期间，应由债权人会议推举的监督人进行监督。
四、债权人会议的组成
1、债权人会议成员的资格
债权人会议由全体债权人组成。但是，并非破产企业的所有债权人都可以成为债权人会议成员。依照我国《企业破产法》(试行)第十三条第一款规定：“所有债权人均为债权人会议成员。”该法第九条第二款规定：“债权人应当在收到通知后一个日内，未收到通知的债权人应自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报的，视为自动放弃债权。”该法第十五条第一款规定：“审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。”还有最高人民法院关于《审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称破产法规定)第三十九条规定：“债权人会议由申报债权的债权人组成。”从以上规定分析，债权人会议成员的资格应当符合以下条件(1)其债权必须在企业宣告破产前成立;(2)已于法定期间内申报和登记;(3)债权经过债权人会议讨论通过并确认。
2、债权人会议的组成
债权人会议成员可以分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两类。[page]
(1)有表决权的债权人。有表决权的债权人指有权出席债权人会议并有权对会议决议事项发表个人支持或否认意见的债权人。这类债权人主要包括：无财产担保依法申报的债权人，放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人，未能就担保物受足额清偿的有财产担保的债权人，已代替债务人清偿债务的保证人或连带债务人，以及其他可依破产程序行使权利的债权人，依具体情况加以确定。例如，依照最高人民法院《破产法意见》第61条规定：被保证人被宣告破产前，保证人代替被保证人清偿债务的，保证人可就清偿数额申报债权并参加债权人会议，行使表决权。保证人未代替被保证人清偿债务的，债权人可就全部债权额申报债权，行使表决权;债权人不参加破产程序的，保证人可就保证数额作为破产债权申报并参加债权人会议行使表决权。上述各债权人在行使表决权时，其债权数额必须确定，债权额不确定或者有异议，由法院裁定后行使表决权。
(2)无表决权的债权人，是指那些有权出席债权人会议，发表意见，但对债权人会议所讨论的事项没有决定权的债权人。这类债权人主要包括：有财产担保但没有放弃优先受偿权的债权人，债权数额未确定的债权人，其他无表决权的债权人。
债权人既可以亲自出席债权人会议，也可以委托代理人出席债权人会议。债权人出席会议与否，是其法定权利而非义务，法律不应加限制。债权人可以委托代理人代为出席债权人会议，但应向法院或债权人会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书。关于代理人的资格，法律并无特别规定，委托其他债权人或者债权人以外的一般人均无不可。代理人代为出席的，其权力的行使应与债权人相同，享有债权人应有的发言、表决等权利。
第二节 债权人会议的职权
一、债权人会议主要职权的一般规定
关于债权人会议的职权，各国立法之间并不相同。概括起来，主要包括以下几项：(1)调查债权;(2)讨论通过和解协议;(3)讨论通过整顿方案;(4)选任、撤换破产管理人人选;(5)决定破产监督人的设置、选任、撤换其人选;(6)听取破产管理人等所作的报告;(7)决定营业的继续与否;(8)指示破产财产的管理方法;(9)议决破产财产的处理方案等。例如，我国台湾地区破产法关于债权人会议的职权，既保持了大陆法系的传统，又吸收了英美法系债权人充分自治的制度，规定了债权人会议有如下权力：(1)选任监查人，议决破产财团的管理方法，决定破产人营业的继续或者者停止(第120条);(2)议决破产人提出的调协计划(第132条和第137条);(3)议决破产财团变价方法(第138条);(4)选任破产管理人或者申请法院撤换破产管理人(第83条和第85条);(5)听取破产管理人的报告(第119条);(6)询问破产人(第122条)等。[page]
我国《企业破产法》(试行)第15条规定：债权人会议有权：(1)审查有关的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额;(2)讨论通过和解协议草案;(3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。同法第20条和第21条又分别规定了债权人会议定期听取债务人破产整顿报告、申请终结破产整顿的权力。另根据《破产法意见》第53条的规定，债权人会议有监督破产清算组活动的权利。
二、我国债权人会议职权的解析
1、调查和确认债权
调查和确认债权被我国法律定为债权人会议的首先职权。包括审查债权证明材料和确认债权数额及有无担保两项内容。审查债权证明材料，指审查有关证明债权的所有证据，包括审查债权人资格、债权的性质，债权发生时间，证明债权的证据是否真实等。主要目的是确定债权人是否适格。在确定了债权人适格的前提下，进而审查债权数额和有无担保。确定债权数额必须依据债务人和债权人提供的证明材料相互印证后方可确认。债权有无担保的审查应依照担保法的有关规定审查。债权人会议完成上述两项工作的方式，就是在债权人会议上出示所有债权人的证明材料，同时，每个债权人都有权查阅其他债权人的证明材料，并有权提出相关异议。根据《破产法意见》第30条规定：“对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定，并按裁定所确认的债权额计算。”由此可见，对债权数额的争议由法院审查裁定。
2、讨论和决定是否通过和解协议草案
和解协议草案，是债务人在人民法院受理破产案件后向债权人会议提交的，旨在避免被宣告破产，力图寻求债权人谅解的协议草案。提出和解协议草案是债务人采取的自救方式。这种自救方式能否成功，必须经过债权人会议讨论，而不是由法院依权裁决或者由破产清算组决论，是因为和解草案是否通过，直接关系到每个债权人债权的清偿期限和清偿额，债权人认为和解草案不利于债权人，可以要求债务人对草案内容重新修订。通过和解协议草案的决议，必须有无财产担保债权总额的三分之二以上债权人同意。和解协议一旦通过，债权人与债务人即达成和解协议，和解协议经法院认可后，法院发布公告中止破产程序，债务人即可整顿。否则和解草案落空，法院应及时宣告债务人破产。
3、讨论和决定破产财产的处理和分配方案
破产财产的处理，指破产管理人变价破产财产的处分行为15。破产管理人应当就处理财产的种类或者范围、变价方法、预先估价、变价时间、变价地点以及其他处理财产的相关事项，拟出方案，提交债权人会议讨论;经债权人会议讨论无异议或经表决同意，则通过破产财产的处理方案。同样，在进行破产分配前，破产管理人应向债权人会议提交破产分配方案，由债权人会议对应分配的财产范围，应受分配的债权和债权额，分配方法、分配顺序、分配的比例、时间和地点等事项进行讨论，并就讨论结果予以表决，以确定通过破产财产的分配方案，经当地人民法院裁定许可后，方可执行。此外根据《破产法意见》第31项，以及《破产法规定》第44条的规定，债权人会议对破产管理人提交的破产财产的处理和分配方案两次讨论不能过的，由人民法院裁定。同时规定了债权人对裁定有异议的，可以在人民法院作出裁定之日起十日内向上一级人民法院申诉。上级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在三十日内作出裁定。该条也体现了我国上级人民法院对下级人民法院审理破产案件的监督权，有利于实现司法公正。[page]
4、其他由债权人会议行使抑或由个别债权人行使的职权
申请终结整顿，根据《破产法意见》第37项规定，当债务人有《企业破产法》(试行)第21条一项和第三项所列的情形时，部分债权人或债权人会议均有权申请终结整顿。另根据《企业破产法》(试行)第21条第二款的规定，当债务人在整顿期间，财务状况继续恶化，债权人会议有权申请终结整顿。
监督破产清算组活动，听取债务人企业整顿情况的报告的权利。根据《破产法意见》第53条的规定，当清算组的决定违背债权人利益时，债权人可以申请人民法院裁定撤销该决定，清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。此外根据《企业破产法》(试行)第20条规定，企业整顿的情况应当定期向债权人会议报告。
第三节 债权人会议的召开
一、债权人会议的召开与出席
债权人会议的召开，以保障债权人共同利益的实现及债权人破产程序参与权的行使为目的，以方便破产程序的公正、顺利进行为必要。召开债权人会议具体可分为两种情形：其一是法律规定必须召开的债权人会议，例如第一次债权人会议，其二是在必要时召开的债权人会议，基于法院和债权人会议主席职权，或基于清算组或一定比例的债权人的要求。
召开债权人会议时，所有已申报债权的债权人，不论其是否可以行使表决权，均有权出席并发表意见。召开债权人会议时，不以本人出席为限。前已述及，债权人本人不能出席会议的，可以委托代理人出席会议;债权人无行为能力的可以由其法定代理人出席会议，或者法定代理人委托的代理人出席会议;债权人为已解散的法人的，则由负责清算事务的清算人出席会议，或者清算人委托的代理人出席会议。
对债权人会议的召开有无法定最低出席人数限制，各国立法规定不一。如英国破产法规定，债权人人数在3人以上时，至少3人出席方符合法定人数，债权人为2人时，2人均须出席16，加拿大破产法也作了类似的规定。我国现行破产法对此并无规定，但从立法规定的债权人会议表决规则看，原则上仅以人数和债权额占多数即可通过，故债权人会议的出席人数应为两人以上即可。基于出席债权人会议系债权人享有的权利而非义务，故其不出席会议时，不得强制其参加，也不得视其为放弃债权，更不得因其未出席会议而作出损害其利益的决议。
非债权人会议成员，例如破产取回权人(取回权是指对破产管理人占有的不属于破产财产的他人财产，财产权利人享有的不以破产程序从破产管理人处取回其财产的权利。)，可以列席债权人会议。此外，债务人的法定代表人必须出席债权人会议，有义务回答债权人的询问，拒绝出席的，人民法院可依照民诉法第100条的规定，予以拘传。破产管理人也应当列席债权人会议，就有关债务人财产的事项，回答债权人的提问。并受债权人会议的监督。[page]
二、第一次债权人会议
第一次债权人会议，又称法定债权人会议，是破产程序开始后法定期间内必须由法院召集的债权人会议。我国《企业破产法》(试行)第14条规定，第一次债权人会议应当在债权申报期限届满后15日内召开。根据该法第9条第2款的规定，债权人申报债权期限为公告之日起三个月内。由此可以推出，第一次债权人会议召开的时间应在公告之日起3个月后15日内，由于第一次债权人会议为法定会议，法院不得随意改变债权人会议召开的法定期限。人民法院不得提前召开会议，也不得无故推迟召开会议或者不召开会议。
第一次债权人会议因为有重大事由不能在法定期间内或者已确定的期日召开的，法院可以推迟会议召开的日期，但是应当及时通知债务人，已知债权人，并发布公告。由于我国现行法没有规定人民法院推迟召开第一次债权人会
议的事由，一般可以准用民事诉讼法关于因重大事由延展期间的规定，重大事由，可以是客观上不可抗拒的事件，例如不可抗力;也可以是法律特别规定的事件。例如出席第一次债权人会议的债权人，不能达到出席会议的法定人数。
依照我国《企业破产法》(试行)第14条和《破产法意见》第23条规定，第一次债权人会议由人民法院召集。法律之所有规定第一债权人会议由法院召开，是因为债权人会议、债权人会议主席，破产监督人等，在第一次债权人会议前不存在，无法召集债权人会议。而债务人是债权人会议的监督对象，无权召集债权人会议。因此，第一次债权人会议只能由法院主持。大陆法系国家的破产法均规定，第一次债权人会议由法院主持召开。但是，有些国家，第一次债权人会议都不由法院召集，而由法院指定的破产程序专门机构负责召集。例如，英国破产法规定，第一次债权人会议由破产法院指定的临时财产接管人负责召集。
第一次债权人会议议程为：(1)介绍破产案件的审理情况：包括申请破产人、申请时间，受理时间、公告时间、合议庭人员组成，申报债权情况、第一次债权人会议与会人员及代表债权额情况。(2)宣布债权人资格审查结果。(3)指定债权人会议主席。(4)宣布债权人会议职权。(5)通报债务人的生产、经营、财产、债务状况。(6)其他事项。例如讨论通过和解协议。或者在会议召开之前，人民法院已经裁定宣告债务人破产，并已成立清算组，而且清算组已经完成对破产财产的接管，清理并提出破产财产分配方案，则破产财产的变价和分配也可以成为本次会议的议决事项。
三、必要时召开的债权人会议
除第一次债权人会议应由法院在法定期间内召集外，其它的债权人会议在破产程序中必要时召开。所谓“必要”则是指进行破产程序，以保护债权人团体利益的需要，例如：有涉及债权人团体利益的事项，不召集债权人会议难以决定的;债务人在和解成立后，有损害债权人一般利益行为的。有召开债权会议以决定是否取消和解协议的要求的。我国《企业破产法》(试行)第14条规定：除第一次债权人会议外，以后的债权人会议在人民法院或者债权人会议主席认为必要时召开，也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的1/4以上债权人要求时召开。依此规定，法院和债权人会议主席根据需要有权决定召开债权人会议，对于清算组和债权人只有请求召开债权人会议的权利，是否召开由法院、债权人会议主席决定。[page]
清算组是破产财产的管理、处分以及分配机构。所有的清算活动，应当接受债权人会议的监督，特别是涉及到破产财产的变价和分配方案。清算组应当提请人民法院或者债权人会议主席召开债权人会议，讨论破产财产的处理和分配方案，再者，债权人会议是债权人团体利益的代表机关，应当允许债权人请求召开债权人会议充分发表意见;但是，召开债权人会议，必然增加破产费用，加重债务人或者债权人的团体的负担。故法律规定债权人请求召开债权人会议，其所代表的债权额应当占无财产 担保债权总额的四分之一以上。这里有权提请召开债权人会议的债权人，不以多人为必要，只以其所代表的债权额占无财产担保债权总额的四分之一以上为必要。
除第一次债权人会议外，我国现行法没有明文要求人民法院通知和公告召开债权人会议的规定。我国《破产法意见》第27条规定：召开债权人会议，召集人应在开会前7日(外地应为20)将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。为了有助于提高破产案件的审判工作效率，避免因时间过长而使债权人会议乃至整个审判程序久拖不决，《破产法规定》第46条，又对第一次债权人会议后再召开债权人会议作了程序性规定。该条规定：第一次债权人会议后又召开债权人会议的，债权人会议主席应当在发出会议通知前三日报告人民法院，并由会议召集人在开会前15日将会议时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。召开债权人会议，债权人有权出席会议，应受通知无疑，但是债务人的法定代表人有义务列席债权人会议，破产管理人也应当列席债权人会议，也应当受到通知。
四、债权人会议主席
债权人会议的主持人，为债权人会议主席。是否设立债权人会议主席，各国立法例有所不同。部分国家立法规定，债权人会议由法院召集和主持，不设专门主持会议的主席。另一部分国家立法规定，债权人会议应当由主席负责主持。债权人会议主席的设立，目的在于保证破产程序的顺利进行，由债权人会议主席专门负责有关会议的召集，会议秩序的维持，会议议程的安排，会议结束后的报告等事项，可以使债权人会议的召开更有效率。
债权人会议主席的产生，各国立法有所不同，如英国破产法关于债权人会议主席的产生，适用债权人会议选举原则。而且债权人会议主席的人选，不以参加破产的债权人为限，法官，律师、会计师等自由职业者，均可以被选为债权人会议主席。我国《企业破产法》(试行)第13条第2款规定以及《破产法规定》第39条第2款规定：债权人会议主席由人民法院在第一次债权人会议召开时从有表决权的债权人中指定。[page]
至于以后债权人会议主席是否得由会议另行改选，或者会议主席是否辞出主席职务，以及在何种情况下可辞去其职务，我国现行立法尚无明文，笔者认为，债权人会议主席行使职权不得委托他人代理，那么当其身体不适，或毫无组织领导能力，不能保证债权人会议的正常进行等情形，他可以辞出债权人会议主席，或者在履行职务过程中，出现严重失职或不称职，如明显偏袒己方，企图损害其他债权人利益，其他债权人会议成员或清算组也可以请求人民法院撤换债权人会议主席。重新选任债权人会议主席。但是，重新选任的债权人会议主席，应当经人民法院认可。
债权人会议主席的主要职权，根据《破产法规定》第41条和第46条规定，包括召集债权人会议和主持债权人会议。其主持会议的具体职责为：(1)宣布会议开始，说明会议议题和注意事项;(2)领导会议进程，维护会议秩序，例如安排发言顺序，限定发言时间，宣布表决结果，决定会议休会;(3)就会议议题的有关事项询问出席会议的债权人和债务人;(4)宣布会议闭会，并于事后向人民法院报告会议情况。
第四节 债权人会议决议
一、债权人会议决议的概念
债权人会议决议，是债权人会议在职权范围内，对会议议题进行讨论，由出席会议有表决权的债权人通过表决，形成的一致意见或者决定。参加破产程序的债权人，有各自不同的利益，但又有着相互协作的共同利益，在债权人会议上经过充分的讨论，有必要而且只能以决议的方式表达他们的共同利益。债权人会议不是某个或者某些债权人的利益体现，而是以表决实现多数或者全体债权人的利益或者愿望。债权人会议决议的形成，应当具备二个条件。
1、决议的内容应以债权人会议的职权范围为限，债权人会议超出职权范围，表决通过的决议不具有法律效力。各国立法对债权人会议的职权范围规定不同，依照我国《企业破产法》(试行)的相关规定，债权人的表决权有以下几点：(1)对债权人资格确认方面;(2)对债权人债权数额，是否有财产担保，分配数额方面;(3)对破产财产的管理和处分方面;(4)就和解整顿程序方面;(5)就债务人是否停止和继续营业方面。
2、决议应当经出席会议的表决权的债权人进行表决，未经表决或者表决程序不合法，均不得形成决议。有表决权的债权人是指已经过债权调查而确定无异议的，能够行使表决的债权人。债权人表决权依法通过债权人会议行使。债权人行使表决权，一般应遵循下列原则：(1)债权人行使表决权必须依法正确行使，任何资格和性质的债权人在行使表决权时，不得超越法律的规定。(2)债权人行使表决权时，应严格依照债权人会议规定的议程进行，不得随意变动债权人会议既定议程。债权人会议议程的确定有两种形式，一是法定议程。如第一次债权人会议议程。二是非法定议程。即由债权人会议主席主持的债权人会议，在审判实践中，对非法定债权人会议议程，可在债权人会议召开时，首先由债权人对议程草案进行讨论，充分征得债权人意见后，确定债权人会议议程。(3)债权人行使表决权时，是对会议议题为同意或者不同意的意见表示。当然，债权人也可以放弃表决权，任何人不得强迫债权人行使表决权或诱导，欺骗债权人行使表决权。[page]
二、债权人会议决定的表决
出席债权人会议的债权人，是否享有表决权，取决于债权的调查和确认。任何债权人申报的债权都要提交债权人会议供债权人进行诸项调查，经过债权调查，债权人会议没有异议，由法院裁定认可，记入债权表，债权即为确定;债权人会议有异议的，则由法院对异议作出裁定，以法院的裁定为准。凡是经法院认可记入债权表的债权人，其债权额确定，均有会议表决权。债权人行使表决权，首先应当具备表决的资格，即债权人身份应当确定。其次行使表决权必须代表确定的债权额。总之，债权人行使表决权的依据，取决于法院的裁定17。但是，有财产担保的债权人，未放弃优先受偿权利的，参加债权人会议，不享有表决权，已为各国立法所公认。笔者认为，有财产担保的债权人，如果担保物不足以清偿所担保的债权总额，对未能受担保物清偿的确定债权，仍可以此为限享有表决权。如债权总额为100万，担保物价值只有60万，那么债权人可享有40万债权的表决权。
关于债权人会议的议决规则，各国立法主要有三种规定方式。其一，债权人会议的议决，由同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数决定。如德国破产法第94条即规定：“债权人会议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够。” “投票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数确定”。其二，以人数和债权额双重多数为标准，日本破产法规定，债权人会议通过决议，需出席会议的有表决权的债权人过半数，以及出席会议的债权人所代表的债权额的过半数同意方为通过;但作为例外，在债权额已过半数而人数未过半数而无法形成决议时，法院可裁定认可决议案的成立。其三，债权人会议的决议以出席会议的债权人人数的多数同意通过。如法国1985年以前的破产法。
我国现行破产法对债权人会议决议的通过，采用人数和债权双重标准。《企业破产法》(试行)第16条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。”可见，债权人会议通过一般决议，表决赞成的债权人数，必须超过出席会议的有表决权的债权人半数，并且所代表的债权额占全部无财产担保债权总额的一半以上，否则决议不能成立。债权人会议表决通过和解协议，须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额占全部无财产担保债权总额的三分之二以上，否则和解协议的决议不成立。根据《破产法意见》第29项规定，上述“半数以上”“三分之二”以上包括本数在内，“过半数”不包括本数。[page]
债权人会议形成决议的形式，无论是法院还是债权人会议主席主持的债权人会议，会议的决议必须采用书面形式，并由债权人会议主席签署。同时，在债权人会议决议的过程中，必须由专门人员将会议决议讨论形成的过程认真记录，并由全体与会债权人签名。会议决议依法应当报法院裁定认可的，应当及时报法院裁定认可;无须报法院认可的，会议主席应当呈法院备案。
三、债权人会议决议对债权人的约束力
对于债权人会议的决议效力，一般认为，只要债权人会议决议是依照法定程序形成，对全体债权人都有当然的约束力，不仅对与会债权人中表决权且同意债权人会议决议的人有约束力，而且对未申报债权的债权人，未与会债权人，无表决权或者放弃表决权的债权人，不同意债权人会议决议的债权人等，都有约束力。我国《企业破产法》(试行)第16条第二款的规定：“债权人会议决议，对全体债权人均有约束力。”对债权人会议决议的效力及于全体债权人，世界其他国家也予以认同。如日本破产法承认，适法成立的决议，对全体债权人，包括反对和缺席的均具有约束力。那么债权人会议决议对有财产担保的债权人是否发生效力，这个问题值得商榷。目前学者有两种相反的观点。
1、对有财产担保的债权人不应当受债权人会议议决议的约束。理由大致有两点：(1)有财产担保的债权人，对担保物享有优先受偿权，属于物权请求权范畴，担保物权的行使，依民法规定为主，不因第三人间的合意而受影响。如果有财产担保的债权人受债权人会议决议影响，势必受破产程序的支配，这与民法所创物权担保制度的目的相悖，也不符合我国破产立法、承认别除权的精神。(2)有财产担保的债权人，不享有表决权，如其担保物权亦受债权人会议约束，那么其承受了双重法律权利的损失，于理不合，显失公平，有违民法诚实信用原则。
2、有财产担保的债权人应受债权人会义的约束。理由是：(1)有财产担保的债权人，就其享有优先受偿权而言，具有物权人的特征，同时就其在破产程序中所处地位看，其仍具有债权人的身份特征，当然要受债权人会议决议的约束。例如，债权人会议的职权之一就是对债权人债权数额及担保情况进行表决，如果债权人会议就其债权人的债权担保予以确认，该决议当然对债权人有约束力。(2)债权人会议决议是对债权人进行约束，不是对债权人的担保物进行约束。因此，不存在有财产担保的债权人受债权人会议决议的约束，就承受双重法律约束的权利损失问题。(3)我国破产法规定，债权人认为债权人会议决议违反法律规定，可提请法院裁定。这里的债权人当然包括有财产担保的债权人。反之，如果债权人会议决议对有财产担保的债权人设有约束力，那么，这类债权人将丧失就违反法律规定的债权人会议决议提出请求法院依法裁定的权利，这不符合破产立法的宗旨。[page]
笔者认为，债权人会议决议对有财产担保的债权人具有约束力，但决议不能剥夺有财产担保债权人的优先受偿权，除非其放弃优先受偿权。
四、债权人会议决议效力的限制
债权人会议的决议，为债权人团体意思表示一致的结果，对全体债权人均有约束力，除法律特别规定外，决议一经作出即对债权人均有约束力，无须法院特别许可。但是，如果债权人会议决议违反法律或者违反债权人的一般利益，那么法院应当禁止执行债权人会议通过的决议 。我国《企业破产法》(试行)第16条第3款规定，债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后7日内提请法院裁定。《破产法规定》第43条规定：“债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后七日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。”
债权人会议决议违反法律规定，指决议内容违法，或者决议表决程序违法，或者会议召开程序违法，或者决议超出了债权人会议的职权范围，或者决议有其他违反法律的地方。任何违反法律的决议，一经法院查实，必须禁止决议的执行。
违反法律规定的行为，无须法律专门规定，当受禁止，至于侵害债权人的合法权益，损害债权人的一般利益，主要是从执行债权人会议决议对债权人团体利益的影响。例如，债权人会议允许债权人继续营业的决议，如果法院依事实确定债务人的营业确无必要，则决议违反债权人的一般利益。对于违反债权人一般利益的债权人会议决议，债权人有权申请人民法院禁止执行。人民法院经审查该决议确实违反债权人一般利益，便裁定禁止债权人会议决议的执行。如果债权人的申请被驳回，债权人不服人民法院的裁定，只能申请复议一次不能上诉。
