下面我们进入专题讨论第三场，一共包括两个专题。我们剩下的时间不太多，
但是我们尽可能的让我们最后两个专题的讨论焕发出一种活力。下面的第一个专题的讨论
，主题发言人是由北京大学法学院佟强教授来进行。比较特殊的是担任评议人的两位都是
我们最高人民法院的庭长，一位是我们民四庭的庭长俞灵雨先生。一位是民二庭的庭长刘
贵祥先生。我想，来自于司法实务部门的人与在学校的人还是有一些区别的。非常有意义
的就是，刘贵祥先生和俞灵雨先生，其实他们都是学者型的法官。但这一场的法官不是别
人，可能他们的评论会有比较独到的看法，下面有请佟强先生来主持这一节的辩论会。
佟强:我把这个题目的内容这样进行，主要探讨了一下其中的司法实践的问题。当然
这个问题在我们国家它的确也有一些相应的特殊性。作为一个从司法的角度，司法实务的
角度来讨论这些问题的确有它相应的价值。所以我们就请了最高法院的两位庭长来作为评
议人，实际上也正是出于这样一个目的。
那么关于这个代位权问题，我们大家都知道，在我们国家的合同法里面，明确的规定
了。但是就这一点来讲，从世界各国的法律来看，以德国法为代表的所谓否定学说，他认
为在债权制度当中不需要设定所谓的债的保权，即所谓的代位权制度。它代之以德国的强
制执行法。在这一强制执行法当中它相当详细地规定了一系列涉及到债务人的债务人不履
行债务的情况下，在这种情况下，如何对债权利益的保护。但是，这一点在我们国家看来
是行不通的。原因在于我们国家实际上没有一个像德国法典那样的一个完整的强制执行法
。再有一个，在我们国家，到目前为止，我们还可以这样讲:我们不具备制定一个非常详
尽的、完美的一个强制执行法的这样一个条件。所以在我们国家，通过设定代位权制度，
实际上是为了解决刚才我们在前面所说的所谓债务人怠于对第三人行使债权，而导致的对
债权人利益损害，这样的一种情况。我们说用这样一种制度来作为一种保障，我们认为它
是有它存在的价值。
因为我们也看到，最高法院过去曾经多次通过司法解释的方式来探讨这样一个问题，
比如说最高法院在关于民事诉讼法若干问题的意见，该意见里面的第三百条，实际上它就[page]
涉及了当债务人有对第三人的债权，那么他怠于行使的时候，如果这是在执行阶段的时候
，那么法院可以直接依据债权人的请求，对第三人行使执行权。这一点在最高法院另外一
个司法解释，关于民事执行工作若干问题的司法解释当中，大概在第六十一条到六十九条
，它也相当详尽的对这个问题作了相应的规定。
但是我们看到，在实践当中，我个人认为这个规定，就是这个司法解释的实用效果，
应该说是弊大利小的。原因在于:我们由于没有相当详细的强制实行法的保障，以及法院
在执行工作当中，现在面临的很多问题。所以经常会碰到这样一种情况:就是债权人通过
一个诉讼把债务人告了，并且作出了胜诉的判决，那么在执行阶段的时候，他去执行那样
一个所谓债务人的债务人，也就是第三人，一般来讲在最高法院往往叫做案外人。那么就
会面临一个问题，就是该案外人实际上他没有经过任何诉讼的，也就是说他没有通过诉讼
的过程来给自己提出任何的抗辩理由，他就会被作为一个执行的对象。即便是最高法院的
司法解释给了他一定的权利，即你可以提出异议。如果按照最高法院这样一个理想化的一
个说法，第三人只要是能够提出异议的话，法院就不能再予执行。但非常遗憾的，我们碰
见的很多的实际问题是:当事人(案外人)提出了书面的异议以后，法院仍然强制执行。
并不考虑所谓异议以后，他就应该停止执行。对于这一点，实际上就会面临一个问题，即
案外人被执行了以后，他没有办法，没有一个司法的救济途径来保护他的利益。为什么呢
?因为我们法院并没有给他一个程序上的保护。因此在这样一种规定上来讲，从九三年到
九四年以来一直到现在，我觉得这是一个很大的问题。当然现在有了代位权制度，我认为
这样一个问题可以在很大程度上得以缓解甚至是完全加以解决。
这是一个。第二个我想谈谈，关于代位权制度实际上到目前来讲可以说有两种不同的
观点:一种观点应该说是所谓传统的观点。其他国家比如说法国、日本，包括我们国家的
台湾大概都是所谓的入库说。也就是说财产，当债权人越过债务人，向债务人的债务人，
即所谓次债务人去主张代位权的时候，这时次债务人履行债务的时候是向债务人来履行。
这就是这种传统观点，也就是债权人他并不是直接受偿。第二种观点即最高法院在合同法[page]
的司法解释当中所主张的观点。这种观点可以归纳为直接受偿说，这时债权人向第三人主
张权利的时候，他主张权利的结果并不是由债务人来承受。而是由债权人自己来承受。即
债权人行使了代位权，债权人也实现了他自己对债务人的债权。所以这个也可以称作直接
承受或者称为债权实现说。对于这个问题，我们在座的最高法院的曹守晔法官，他专门写
过文章。我看了他的文章。在文章中他设想了一些理由，在最高法院的司法解释中为什么
这样规定。他主要有这样几个理由:第一、这种做法即次债务人直接向债务人履行义务，
可以最大限度的保权债权人的积极性。债权人行使代位权他有积极性。这种积极性从哪来
呢?如果你让他实现了代位权，这种积极性是最高的。这是他的第一个理由。第二个理由
是在代位权诉讼当中，可以简化程序。众所周知，按照我们过去的传统做法来讲，他的程
序往往比较复杂，第一，我债权人行使了代位权，次债务人把欠债的钱还给债务人，这个
时候债权人的债权并没有实现。还必须再一次的去起诉债务人。这个时候要进行两个诉讼
。如果代位权诉讼变成一个了，债权人直接去起诉次债务人，次债务人就把钱还给债权人
了，所以不需要再经过债务人这一层诉讼。所以简化了诉讼程序。第三个，他认为对于其
他的债权人也没有什么不利的影响。为什么呢?原因在于民事诉讼法遵循的是不告不理的
原则。一个债权人行使了代位权，你会获得了一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，
但是由于没有再去起诉，他没有再行使这一代位权，所以法院只保护行使了代位权的人，
而没有行使代位权的其他债权人则不受保护。在这种情况下是符合公平的原则的。
对于这样一个问题我个人是持否定的态度的。我的理由主要是:第一个我想讨论的是
所谓的直接受偿说在理论上存在几个困境。从核心的一点来讲，代位权究竟是为了保全债
权还是实现债权，这是它核心的争议。从传统的债法理论，代位权是放在债的保权当中的
，和撤销权并列，作为债的保权。它仅仅是为了保权债权，即所谓的使得债务人恢复自己
的责任财产。这是它的根本目的，而不是为了实现债权人的债权。现在的所谓的直接受偿
说他认为债权人是通过行使代位权以后直接获得了受偿，所以在这种情况下它实际上是实[page]
现债权。这两种问题在此发生了冲突。
我认为，为什么说他会在理论上有分歧呢，首先我第一个观点就认为代位权本身来讲
是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。因为我们知道债的相对性也
就是合同相对性这是我们法理上大家的一个通论。虽然在近些年来债的相对性在很多领域
上被有所突破。债的相对性这样一个理论并没有在根本上被否定。他作为民法当中的一个
金科玉律还是立得住的。在这个意义上来讲，我们既然没有否定债的相对性，那么关于代
位权的行使它应该说仅仅是突破了债的相对性，而不是要否定。为什么这样说呢，因为如
果说债权人直接向次债务人行使债权的话，他最终会实现代位权的时候，他就越过了他自
己的债务人。这时候就会对原有的所谓债的相对性理论构成一个非常大的挑战。这种情况
下我个人认为是对债的相对性具有否定之嫌的。这是其一。
第二，我认为代位权制度，本质上来讲并不是真的为了保证债权人的利益，而是为了
维护交易的安全。因为债权人和债务人在法律地位上是完全平等的。而且我们现行的法律
对债权人是有充分的法律保护的。我们为什么在这个时候要给他一个更特殊的保护呢?实
际上他并没有真正意义上的所谓特殊的权利。实际上法律之所以给他一个代位权，仅仅是
为了保证交易的安全。我们并不能因为说给了他代位权而说使得债权人获得了特殊的权利
，或者说给他某种特权。这样的理解我认为是不对的。这是第二个理由。
第三个理由，我认为代位权制度它设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉
睡于权利之上。因为我们知道，合同法有这样的规定:债务人对于次债务人怠于行使债权
，他实际上是沉睡于权利之上，他不积极去行使。法律上是为了解决这样一个问题，才设
定了代位权制度。而不是说是为了解决这个问题的时候，我们把债权人的权利演化为完全
超越了债的相对性的这样一种权利。我个人认为代位权制度有其局限性，它的功能上有其
局限性。它只要达到了保全债权人目的的时候，我认为它的功能就实现了。我们不能要求
把代位权制度的作用扩大到直接债权实现的作用。从这样一个意义上来讲，我提出在理论
上代位权制度不是为了实现债权券，而是为了保全债权。这是一个。[page]
再一个就是从实践角度来看，任何一个制度在司法实践当中，如果去实施的话，它必
须有可操作性。法律的实施过程实际上是检验法律理论是否符合法律所追求的目的的试金
石。对于这个问题，我们可以看到，在司法实践当中实际上又直接来解释这样一个情况，
实际会面临很大的问题。首先我们来看看，举例来说，比如甲对乙有一个债权，他通过诉
讼并且获得了胜诉的判决，此时毫无疑问甲可以执行乙的财产，后来甲因为乙没有财产可
供执行，此时甲发现乙有个债务人丙，此时甲对丙行使了代位权。行使代位权以后他也获
得了胜诉的判决。此时会发现，如果按照直接受偿说来看，甲作为债权人他既可以依据他
对乙的判决去执行乙的财产，也可以依据对丙的判决去执行丙的财产。这样一种情况下，
实际上代位权和债权的诉讼完全可以在两个不同的法院去审理。结果两个法院都会支持他
的诉讼请求。此时他会拿到两个判决，从理论上他就可以获得两份执行的结果。这个在逻
辑上来讲是不通的。这种情况在实际当中怎样去解决，我觉得这是一个很重要的问题。
再有一个，代位权如果直接受偿的话，它可能对债务人、次债务人或者是其他债权人
会导致一些不利的影响。由于时间关系，我们只谈一下对于其他的债权人会有什么不利的
影响。对其他债权人会有这样一个不公平。首先是一个债权人因为偶然的原因知道了自己
的债务人有一个次债务人，这时他去行使了代位权。但是可能其他的债权人，众所周知，
债不具有公示性，所以其他的债权人有可能不知道自己的债务人还有其他的债务人。在这
种情况下，一个因为偶然原因他可能就行使了代位权而获得了报偿。而其他债权人由于不
知道，于是就没有获得。在这种情况下实际上就对其他债权人造成不公平的现象。如果我
们说得更加明确一点，即甚至有时其他债权人由于自己不够积极，不能及时了解情况。也
许由于他对于债务人已经起诉了，但是他就是没有找到其他的债务人，即债务人的其他债
务人，这时候他仍然不能获得清偿。所以像这种情况实际上对其他债权人显然是不公平的
。
最高法院的司法解释里面谈到这样一点，他说我们对其他债权人也是公平的，就是不
告不理。如果其他债权人提起诉讼，原来审理代位权诉讼的法院可以对其他代位权的诉讼[page]
合并审理。用这样一种办法来保证各个债权人的公平。的确是这样。但是问题在于，这里
面就会出现一些其他的操作障碍。什么障碍呢?因为我们说最高法院的司法解释说可以合
并审理，但是按照我的理解，我认为所谓可以合并审理这个说法是不准确的。实际上他只
能合并审理，或者说他必须合并审理。为什么这样说呢?
比如说我们可以举这样一个例子:乙作为债务人他欠了甲60万，乙作为债务人还欠了
甲1也是60万，那么他分别欠了两个债权人各60万。然后乙对于丙这个次债务人有一个100
万的债权。这种情况下你会发现，当甲去起诉丙的时候，即甲行使代位权，他就可以去主
张60万。因为他对于乙的债权是60万，而乙对于丙的债权是100万。但反过来，甲1再去起
诉丙的时候，他也可以去主张60万。但是如果这两个判决都获得胜诉的话，丙作为次债务
人，他要付出两个60万，即120万。但是丙只欠乙100万，可他却要付120万，这个就不合理
了。因此为了避免这两个案子分别审理所带来的不公平，这个案子法院必须合并在一起。
否则就可能出现上述的不公平现象。
那么如果合并在一起的话是否就能够保证公平了呢?实际上我们认为也不尽然。合并
在一起的话就会有一个很大的问题。比如说一个诉讼，甲找到了丙了，就会引起一个诉讼
，这个诉讼打了一半的时候，甲1进来了，他要求合并，那么，明天甲2又进来了，甲3又进
来了，进来了很多的债权人。这个时候法院对于一个案子要变成很多的案子来审理，造成
了久拖不绝，造成案件越来越复杂。因为每一个案子的案情完全不一样。所以在这个情况
下这里面的问题就很难以解决。另外还有一种情况，甲已经告了丙，并获得了一审的胜诉
，二审的时候甲1要进来行使代位权，法院说对不起，在一审可以合并，但是在二审的时候
，因为有了判决，所以你不能再进来了。那么不允许他进来是否就意味着他就不能再行使
代位权了呢?法律上来讲他仍然可以行使代位权。那么怎么办?他只好再另外提起一个代
位权的诉讼。而我们刚才说了，两个代位权的诉讼必须合并成一个，否这他就会出现麻烦
。如果这时候提起代位权的诉讼，一个在一审一个在二审，就没有办法弄。所以我认为在
这样一种情况，甚至还包括象一审二审都完结了，但是其他债权人想进来，虽然他不能提[page]
起代位权诉讼，但他可以提起次债务人破产，或者申请债务人的破产。那么他只要申请破
产，债务人没有履行债务的能力，所有关于债务人的债权债务关系统统终止，进入破产程
序。所以其他代位权人的代位权程序可能就白行使了，功夫白花了。在这种情况下的结果
，我认为实际操作上来说具有相当大的不可操作性。
还有一个关于代位权的客体的问题，代位权的客体，最高法院的司法解释上谈到的是
代位权的客体应当是以金钱给付为内容的债权。这里面把它局限在金钱给付为内容，这里
面我觉得也有可以探讨的地方。举两个例子来说。第一个:甲把100台电脑卖给乙，乙把电
脑转卖给丙，且都交付了，而丙没有付款，乙也没有付款。即交付行为完成，但付款行为
未完成。在这种情况下，但乙怠于对丙行使债权的时候，甲当然可以行使代位权。因为乙
对丙的债权是以金钱给付为内容的。
但反过来同样一个例子，稍微有点差别就有可能完全不一样了:比如说还是甲卖100台
电脑给乙，而丙不是把这100台电脑卖给丙，而是将这100台电脑和丙的100吨钢材进行了互
易。在这种情况下，甲对于丙是否还能行使代位权呢?这个时候按照最高法院的司法解释
，在我的理解，可能就不行。为什么呢?原因在于，乙对丙的债权应该是以金钱给付为内
容的，而现在他们是一个互易合同，互易合同不是一个具有金钱给付为内容的。所以在这
种情况下他就不能行使代位权。我认为在这种情况下就会使代位权的意义大大缩小。
第三点我想谈一点关于代位权行使的要件问题，以及代位权行使的一些问题。首先我
们来谈谈要件问题。代位权行使的要件有好几个，这个在最高法院的司法解释和教科书上
都谈到了。我只谈一点，即所谓怠于行使债权。什么叫做怠于行使债权呢?对于这一点来
讲，我对最高法院的司法解释也有一些我自己的看法。最高法院关于怠于行使是这样解释
的:债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者是仲裁方式向其债务人即
次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人到期债权未能实现的，
这就叫做怠于行使债权。从意义上我们可以抽象一点理解，即当债务人对于次债务人的债
权到期了，但是他不以诉讼或者仲裁方式行使，这时如债权人认为对自己债权构成一定的[page]
损害的，他就可以行使代位权。这种做法似乎对“怠于”两字的理解，我觉得过于苛刻。
因为我们认为所谓怠于行使，有很强烈的主观色彩。怠于必须有懈怠，不积极的成分
在里面。因此债务人是否怠于对于次债务人行使债权，这时的判断不光要考虑客观因素，
还要考虑它的主观因素。当一个债务人没有向次债务人行使债权的时候，或者他没有起诉
他的时候，他可能具有多方面的原因。比如他可能正在搜集证据，也可能为打官司而筹集
经费，或者正在与次债务人进行谈判以抵消债权债务。在这些情况下都可能使债务人对于
次债务人没有及时的提起诉讼。这种情况下不能说他是怠于行使债权。所以司法解释实际
上因这一点对债务人来说不太公平。因为债务人在这种情况下就变成了怠于行使债权，此
时就要行使代位权了，这样来讲实际上对债务人甚至是次债务人都存在不公平的现象。所
以我个人认为在最高法院的司法解释里或者将来在涉及代位权制度的时候应该加入催告程
序，这样会更加合理，这样可以把这样一个问题更加缓和一点。催告程序是什么呢?比如
说债权人认为债务人有怠于行使债权的时候，债权人可以向债务人催告，催告可以有两种
，一种是一般意义上的催告，或者是诉讼催告。一般意义的催告即告知债务人应向次债务
人主张权利。而诉讼催告即给对方一个期限，这个期限可以是法定的，即要求债务人在一
定期限内起诉次债务人，如果不起诉，过了这个期限后，我作为债权人，便可以行使代位
权。这种情况下的这种考虑，实际上考虑到了客观因素，也考虑到了债务人的主观因素。
把两个因素考虑在一起，这样我觉得就会更加圆满一些。这是关于要件问题。
另外一个，关于代位权的行使。能不能以诉讼的方式来行使代位权，这一点在最高法
院的司法解释中明确规定代位权的行使必须以诉讼的方式。我个人认为代位权的行使，既
可以以诉讼的行使，也可以以非诉讼的形式。代位权实际上是从债权当中派生出来的一种
权利。所以在这样一种意义上来讲它以非诉讼方式来形式的时候，如果大家可以心平气和
的把问题解决，我认为完全是可以接受。不一定非把代位权用诉讼的方式来行使为要件。
最后讨论一下关于代位权的诉讼能否适应所谓和解、调解等方式。撤诉、和解、调解[page]
在民事诉讼当中经常遇到。撤诉和和解在代位权诉讼当中，我认为都是没有问题的。因为
撤诉就可视为没有起诉。而债权人和次债务人之间的和解并不影响债务人的权利。和解意
味着让步，债权人可能免除了一部分的债务，但是这种免除仅仅是债权人的一种帮助，但
对于债务人和次债务人的义务没有办法免除。在这一点我认为都是可以的，但是有一点就
是关于调解的问题，考虑到与一般的民事诉讼会有点差异。债权人直接起诉次债务人，他
们之间的结果是可能债权人作了一定程度的让步。让步的结果是，比如说债务人对于次债
务人的债务是100万，债权人对于次债务人的债权可能是50万。他在起诉次债务人的时候，
他们之间的调解就是只行使50万。对于另外的50万的概念则不太清楚。次案件作为调解结
案，相对于前述的撤诉不同。因为撤诉可视为没有起诉，而调解则是作为法院的诉讼文书
出来的，而且对于诉讼来说具有法律的公视性。任何人必须遵守，包括没有参加诉讼的债
务人。这种情况下很可能会损害债务人的利益。我个人认为这种案件不适宜调解。
