一、引言在中国，海上保险主要由《中华人民共和国海商法》（下称海商法）第12章“海上保险合同”调整。海商法没有规定的，由《中华人民共和国保险法》（下称保险法）调整。此外，《中华人民共和国合同法》（下称合同法）也有适用余地。
海商法于1993年7月1日起施行。海商法实施以来的实践证明，该法总体上是成功的。但是，随着国际贸易和海上运输的发展，国际国内立法的变化，对海商法进行修订也是必要的。
2000年12月，交通部批准“修改《中华人民共和国海商法》研究课题”立项。2003年9月，反映该课题研究成果的《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》（下称建议）出版[1].其中包括了对海商法“海上保险合同”一章的修改建议。可以预见，这一成果将为海上保险法律的修改提供相当的理论准备，而海上保险合同法律的修改，将使相关法律更加协调，中国海上保险合同法律更能符合国际趋势，更能公平合理地调整当事人的利益。
2003年12月18日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释《 （征求意见稿） 》（下称解释）。[2]该解释可能不会正式出台施行，但它也会对海上保险合同法律的修改产生重要影响。
本文将参考“建议”和“解释”对中国海上保险法律的修改做出分析评价。
二、修改评述（一）海上保险合同的定义海商法第216条规定了海上保险的定义。建议对原条文提出了如下修改方案：“海上保险合同，是以与海上运输和船舶有关的财产及其有关利益作为保险标的，被保险人按照约定支付保险费，保险人按照约定的方式和范围，对被保险人遭受的损失承担赔偿责任的合同。海上保险合同，可根据合同约定或贸易惯例，将保险责任扩展到赔偿被保险人所遭受的不是在海上发生的、但与海上运输和船舶有关的损失。”
这是参照1906年英国海上保险法（下称MIA 1906）第1条和第2条第1款所作的修改。与原条文相比，这一修改并无实质性的变动。不过，它通过界定保险标的，使海上保险合同的适用范围和特征更加明确和突出。
海上保险的定义和保险法中保险的定义都十分重要，的确有必要作出准确的界定。[3]不过，尚需进一步研究的是，海商法第216条和上述建议条款中的海上保险是否都是典型的商业保险，是否有一些应当交由保险法调整。我们知道，关于投保人或被保险人的告知义务等规则，海上保险和非海上保险存在很大差异。澳大利亚已有立法建议考虑将海上保险法中的非商业保险剔除，交由保险法调整。这值得我们思考和借鉴。
（二）损失补偿原则损失补偿原则是财产保险包括海上保险的四大原则之一。 其基本内容是，保险赔偿以实际损失为限，以保险金额为限，以保险利益为限。损失补偿原则又派生出权利代位、物上代位和重复保险分摊规则。保险法第24条4款、第40条2款和海商法第220条、第238条、第239条，具体体现了这一原则。但是，考虑到损失补偿原则的重要地位，有必要对其做出宣示性规定。
（三）保险利益原则1、一般规定现行海商法没有规定保险利益原则，而保险法的规定多有不当之处，故有必要针对海上保险的特点，参照《保险法》和MIA 1906，引入保险利益原则。建议提出新增如下条款： “被保险人在损失发生时对保险标的应当具有保险利益，否则被保险人无权请求保险赔偿。前款规定的保险利益，是指对于保险标的存在的合法的经济利害关系。”
这一修改包括保险利益定义和保险利益存在时间。将保险利益界定为 “对于保险标的存在的合法的经济利害关系”，是对MIA 1906和中国保险法关于保险利益规定的突破，顺应了国际潮流。根据MIA1906第5（2）条，被保险人对保险标的不仅要具有经济上的利益，而且要具有普通法上或衡平法上的权利。参照MIA 1906，保险法12条第3款规定： “保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。” 然而，现在美国、加拿大、澳大利亚等国的保险法均已改变了英国的做法，将“法律联系”改为 “经济联系”。[4]因为，被保险人对保险标的具有经济利害关系，足以达到防止赌博保险这一保险利益原则所追求的目标。因此，海商法有必要对此作出上述修改。[5]
不过，“合法的经济利害关系”和 “法律上承认的利益”如何区分，尚有问题。因为，二者实际上都要求保险利益是 “适法”的 “经济”利益。[6]“解释”第1条规定： “保险法所称保险利益应当是可以确定的经济利益。除保险法第53条规定外，投保人对因下列时又产生的经济利益具有保险利益： （1）物权；（2）合同；（3）依法应当承担的民事赔偿责任。” 它仍未解决这一问题。[7]因此，对于什么是 “合法的经济利害关系”，尚需进一步的明确。同时，海商法应当考虑对保险利益作适当列举。再者， 扩展了的可保利益能否适用于船舶保险， 也需要继续研究。
对于保险利益的存在时间，[8]保险法已有规定。但是，将保险法第12条和第10条结合起来看，保险法实际上强调投保人在投保时必须具有保险利益。这不适合财产保险合同，包括是海上保险合同。财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，因此应当看重被保险人在损失发生时是否具有保险利益。实际上，海上保险实践中早已彻底贯彻了这一理念。[9]海商法需要对此做出明确规定。不过，海商法还应当进一步明确：“被保险人在保险合同订立时对保险标的不具有保险利益但发生保险事故时具有保险利益的，保险人应当依法承担保险责任。”[10]这就使得被保险人在投保时不必具有保险利益更加明确。
2、保险利益对保险合同转让的影响保险利益对保险合同的转让也会产生影响，但是海商法对此没有规定。因此，我建议参照MIA 190651新增：“如被保险人对保险标的已经没有或者失去保险利益，并在此前或者当时没有同意转让保险合同，则此后转让保险合同无效。前款规定并不影响损失发生之后保险合同的转让。”
（四）近因原则保险法和海商法都没有明确规定近因原则，尽管它们各自隐含了这一原则 （保险法第2条，海商法第216第2款）。
关于近因原则，解释规定：“人民法院对保险人提出的其赔偿责任限于以承保风险为近因造成的损失的主张应当支持。近因是指造成承保损失起决定性、有效性的原因。”
这一解释宣示性规定了保险法上近因原则，颇值肯定。但是，考虑到保险实践中近因问题的复杂性，考虑到中国是成文法国家，为了使法律具有可操作性，似应结合中国民商事司法实践经验，借鉴海商保险发达国家的立法[11]和判例，规定一些有关近因的具体规则。[page]
（五）缔约过失责任海商法和保险法都没有关于缔约过失的规定。缔约过失是合同法诚信原则的具体体现。[12]根据合同法，合同由于缔约当事人违反诚信原则而不成立、依法被撤销或被宣告无效的，有过失的当事人要承担缔约过失责任。
对于保险活动中的缔约过失责任，解释提出：“财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第42条的规定承担责任。”
这一解释明确了保险人的缔约过失责任，有利于促使订约保险人遵守诚实信用原则，保护投保人的利益。海商法可以也考虑新增条款明确保险合同订立过程中的缔约过失责任，但是，应当强调投保人和保险人双方都可能发生和承担这种责任。
（六）最大诚信原则1、一般原则保险法参照MIA 1906第17条规定了最大诚信原则。它还明确规定了违反该原则的法律后果。[13]海商法也有具体条款体现最大诚信原则，但是，没有原则性的条款。建议提出参照MIA 1906第17条新增这一规定。[14]建议如下：“海上保险修改建议新增（313）：海上保险合同一方不遵守最大诚信的，另一方有权宣告合同无效。”
我认为，宣示性规定这一原则未尝不可，但该规定违反最大诚信原则的划一后果，则有不妥。实际上，建议也承认：“具体保险合同中可能规定一方当事人某种违反最大诚信原则的法律后果。”[15]我认为，该条仅作宣示性规定即可，至于具体的法律后果，可交由其后的具体规定和保险合同条款解决。澳大利亚法律改革委员会在“1909年海上保险法评论”（Review of the Marine Insurance Act 1909）中建议不再具体规定违反最大诚信原则的法律后果。颇值借鉴。
2、投保人或被保险人义务[16]（1）合同前告知与陈述对于被保险人的告知和陈述义务，建议修改如下：“不是由于被保险人的故意，未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费，或者要求修改承保条件，包括增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有重要影响的除外。”
建议者之所以这样修改，是考虑到海商法第223条没有明确规定，在被保险人非故意而未告知时，如果保险人解约，是否不退还保险费；保险人不解约时，除增加保险费外，可否要求修改承保条件。
我认为，这一修改还欠完善，尚需作如下进一步修改：（1）应当区分有过失和无过失这两种不同情况。被保险人未将重要情况告知保险人但没有任何过失的，保险人不得解约。（2）被保险人有过失而未将重要情况告知保险人，且未告知实际影响了保险人做出决定的，保险人可以解约，且对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人不负赔偿责任，但应退还保险费。
（2）合同后告知与陈述对于合同成立后，投保人或保险人是否有告知义务，保险法和海商法都没有明确规定。解释提出：“告知义务的履行限于保险合同成立前。保险合同成立后，投保人、被保险人履行告知义务，保险人没有异议的，保险人不得因此解除合同。”这一建议对上述问题也没有明确。但是，根据合同法，即使在保险合同订立之后，投保人或被保险人似乎也有告知或陈述义务，而且，违反这一义务还要承担相应的责任。[17] 不过，从立法者和解释者的原意看，告知义务似仅限于保险合同成立之前。为了避免争议，解释保险法或修改海商法时应当明确这一点。
3、保险人合同前条款说明义务（1）一般规定保险法第17条第1款对于保险人的保险合同条款说明义务作了一般规定。它适用于保险合同的所有条款。对于保险人履行说明义务的标准，解释提出：“保险人根据保险法第17条第1款的规定，向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根据投保人的投保经验作不同程度的解释。”修改海商法时可以借鉴。
（2）保证条款说明义务保险法没有保证条款的明确规定，解释有这方面的条文。海商法有关于保证条款的规定，建议还作了进一步的规定。但是，海商法和建议都没有规定保险人的保证条款说明义务。应予完善。我认为，既然目前的保险合同可以订立保证条款，保险人就应当承担相应的说明义务。而且，即使是对于明示的保证条款，保险人仍须尽说明义务，因为合同中对保证条款的明示不能等同于“明确说明”。至于说明标准，可以比照免责条款进行说明。这对保险人并非苛求。实际上，对被保险人而言，保证条款比免责条款还要苛刻。
对于保证条款的说明义务，解释提出：“保险合同中约定有关保证条款的，保险人应当参照保险法第18条的规定在订立合同时向投保人或者被保险人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”海商法修改可以借鉴之。
（3）免责条款说明义务对于免责条款的说明，建议提出：“海上保险合同中约定免除保险人责任条款的，保险人在订立保险合同时，应当采取合理的方式提请被保险人注意此种条款，并按被保险人的要求，对此种条款予以说明，否则此种条款不约束被保险人，除非在通常业务中被保险人已经知道或应当知道该条款。”
保险法第18条有类似规定。但是，建议者认为，司法实践中，对其中的“明确说明”解释过于严格，所以，仍参照合同法第39条做出规定，以实现对保险人的公平。我认为，合同法第39条是针对所有合同条款而言的，并不完全适用于免责条款。解释则规定：“保险法第18条中的”明确说明“是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”这一解释可资借鉴，并不会给保险人带来不公。
上述条款的完善都涉及到最大承信原则。应当指出，海上保险中的最大诚信原则其主要内容限于合同成立之前投保人的告知义务和保险人的说明义务。其他义务（甚至包括投保人或被保险人的合同后告知或陈述义务，如果保险法或海商法没有专门规定的话） 似应可由民法的诚信原则所涵盖。关于诚信，《民法通则》作了原则规定。《合同法》第6条也规定了这一原则。而且，合同法还在其他许多条款中规定了违反该原则的具体法律后果。例如：第39条第1款规定了格式条款说明义务（不订入合同），第42条规定了缔约过程中的缔约过失责任（损害赔偿）；第60条第2款规定了履约过程中的诚信义务，根据合同法的规定，当事人违反这一义务的，应当承担相应的违约责任 （继续履行、采取补救措施、赔偿损失等）；第92条规定了合同权利义务中之后的诚信义务。总之，诚信原则贯穿于合同法的始终，而且法律效果并非划一。可见，中国民法通则和合同法上的诚信与保险法和海商法的诚信多有不同。如何协调二者的关系，还有许多工作要做。重点可以放在该原则所赋义务的性质、其适用范围、各具体情况下的不同责任。[page]
（七）保证1、一般规定根据合同自由的原则，保险合同中可以订立保证条款。在中国，远洋船舶保险和P
建议提出：“保证是被保险人在合同中承诺为或者不为某种行为，或者承诺某种事实状况的存在或者不存在。保证应当在合同中明确书面约定，否则对被保险人没有约束力。[被保险人应当严格遵守保证].出合同另有预定外，被保险人违反合同约定的保证的，保险人有权解除合同，对发生在违反保证后的任何损失不予赔偿，或者要求修改承保条件，包括相应增加保险费。”
该建议首先规定了保证的定义。其次，规定了保证的形式要件，它没有承认默示保证，理由有二：（1）默示保证在司法实践中不易掌握；（2）保正比责任免除条款还苛刻，按“明确说明”的要求，也不宜承认默示保证。最后，建议规定了违反保证的后果，保险人解除合同，对发生在违反保证后的任何损失不予赔偿，或者要求修改承保条件，包括相应增加保险费，不以收到被保险人的通知为条件。
尚需解决的问题是：（1）一旦违反保证，保险合同是否自动终止？从现行法条、建议及解释[19]的字义看，保险合同不因违反保证而自动终止。因为，它们没有规定自动终止，而都是使用“解除”一词。而根据合同法96条，当事人一方依照合同约定或法律规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。可见，根据中国立法，一旦违反保证，保险人可以解除合同，但应以通知被保险人为条件。如果保单中约定被保险人违反保证，保单自动终止的，应属无效。现行法、建议及解释的立场值得斟酌。因为，保证的重要特征之一就是，一旦违反保证，保险合同自动终止。抛开这一特征，保证制度就没有独立存在的必要。另外，根据海商法第234条，保险人解除合同，对发生在违反保证后的任何损失不予赔偿，或者要求修改承保条件，包括相应增加保险费，似应以收到被保险人的通知为条件。这是不合理的，更应修改。（2）应当规定所保证的事项必须是重要情况。如果规定合同因违反任何保证而自动终止，则对被保险人多有不公。（3）合同自动终止是否应以违反保证和保险事故的发生之间存在因果关系为条件？我主张应当强调因果关系。如果不以因果关系为条件，则保险人可以违反保证为由轻易拒赔，对保险人过分有利。（4）关于合同终止的时间。应当明确规定自违反保证之时起保险合同终止。（5）规定保险人对保证的弃权。
保证制度是起源英国海上保险的一个奇特而复杂的制度。[20]保证制度对被保险人过于苛刻，即使在英国也被认为是“坏的”制度。有学者建议，彻底抛弃“保证”而代之以“条件条款”，有的国家的已有这样的立法建议，而新的国际船舶保险条款则几乎彻底舍弃使用“保证”。对于中国来说，保证是一个外来的概念或制度，在引进这一制度时，对此应有清醒的认识和审慎的取舍，同时建立健全有关的配套制度。
2、保险标的的转让对保险合同效力的影响保险法第34条规定了保险标的的转让对保险合同效力的影响。但有不明确和不妥当之处，需要完善。因此，解释规定：“保险法第34条中”转让“是指保险标的的所有权的转移。但是被保险人转让保险标的但未实际交付的，保险合同继续有效。根据保险法第34条的规定，当事人转让保险标的的，保险合同未经保险人同意变更相关事项的，保险合同从转让之日起终止，同时保险人应当退还相应保险费。”
海商法第230条参考MIA 1906第15条[21]也规定了保险标的的转让对保险合同效力的影响。如建议所指，其中也有不妥之处：海商法第230条的规定，与人保船舶保险条款第6条第（2）款[22]和国内船舶保险条款第17条不符合：“解除”应当是终止：“航次”的概念不准确。
然而， 建议却参照MIA 1906第51条，[23]将海商法230条修改为：“如被保险人对保险标的已经没有或者失去保险利益，并在此前或者当时没有同意转让保险合同，则此后转让保险合同无效。前款规定并不影响损失发生之后保险合同的转让。”
我认为，这一建议严重不妥。在MIA 1906中，第15条和第51条是并立的各自独立的条款，而建议却取代了海商法230条，与MIA 1906不符，也使保险法第34条在海商法中不能得到具体体现。实际上，海商法第230条应当参照MIA 1906和上述解释进行修改，而将参照参照MIA 1906第51条所提的上述建议作为海商法的新增条款。
三、 小结海商法海上保险合同一章的修改，考虑了国际海事立法的发展趋势，借鉴了国外先进的立法，并协调了其与《保险法》和《合同法》的关系，重在突出海上保险合同的专业性，具体规定海上保险法的原则，细化有关规则，使其具有更强的可操作性。
在上述思想指导下，建议对海上保险合同法律作了一系列修改。除了以上所述外，还涉及被保险人提供索赔证明资料、保险人拖延支付保险金时被保险人可以请求赔偿的损失数额、保险责任开始后保险合同的解除、保险合同转让的一般规定、保险合同的解释、定值保险和不定值保险、损失或未损失条款、重复保险、预约保险、保险标的损失的种类和保险标的推定全损的一般规定、保险人主动赔偿全损终止合同等。我认为，保险人的弃权和禁反言、被保险人的恶意行为、保险人的恶意拒赔、危险程度增加与保险人责任的关系等问题也需要加以完善或补充。
无论如何，应当强调是，尽管海上保险多属商业保险，而且专业性很强，它自应遵循合同自由原则，尊重当事人的意思自治，但是，也应看到，国际上保险法律正在向更加公平、合理地分配当事人权利义务的方向进行改革。我们必须顺应国际趋势，加强对被保险人的保护。这是修改海上保险法的出发点。只有这样，修改的海上保险法才能有助于实现公平正义，也才能有助于增强保险业的国际竞争力，促进中国保险事业的发展。
[1]司玉琢、胡正良主编《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》，合同法省高级人民法院民事判决书（2002）鄂民四终字第11号）。
[10] 参“解释”第2条。
[11] 例如，MIA 1906第55条。
[12] 合同法第 42条。
[13]有专家认为，现行《保险法》仅规定了诚实信用原则，但没能体现出保险中“最大诚信”原则的特点。参《金融时报》：《保险法》应体现保险合同的特殊性，泰康在线。
[14]有学者主张，在修改《海商法》时，无需再补充规定关于诚实信用的概括性条款，因为，“决定”已用单独条款规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。参朱作贤，李东：论修改《海商法》应否补充规定英国模式的“最大诚信原则”，中国法学网www.iolaw.org.cn.
[15]见司玉琢、胡正良主编《〈中华人民共和国海商法〉修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社，2003年9月，第595页。
[16] 海商法是以被保险人为中心构建诚信义务的，尚需兼顾投保人的相关义务。
[17] 合同法第60条、第92条、第107条。另外，根据英国Manifest Shipping Co Ltd v Uni-Polaris Shipping Co Ltd， The Star Sea [2001] Lloyd‘s Rep IR 247， HL案， 保险合同成立后告知义务仍然存；只有欺诈才构成对包含在MIA 1906第17条的合同后最大诚信义务的违反；违反这一义务的唯一后果是无辜的一方可以解除合同，但不得请求损害赔偿。See Mcgee， The Modern Law of Insurance， Butterworths， 2001， p179，183； Baris Soyer， Post-contractual duty of utmost good faith in marine insurance contracts： a new perspective for the new Millennium， International Maritime Law， v.8， （2001）， p194.
[18]解释第12条（保证条款）1款、2款：保险合同的当事人可以根据保险法第5条和第20条的规定，在保险合同中约定，被保险人违反保险合同中的保证条款时，保险人可以自被保险人违反保证条款之时解除保险合同，也可以要求修改承保条件，增加保险费，或者免除保险责任或者减轻保险责任。保险合同中投保人、被保险人以书面承诺为一定行为或不行为或者保持某种状况的内容视为保险合同中的保证条款。
[19]解释第7条（解除合同时的通知义务）：保险合同成立后，当事人一方依据保险法和本解释主张解除合同的，应当书面通知对方，保险合同自通知书送达对方时解除。协议解除的，保险合同自达成解除合同的协议时解除。合同另有约定的，依约定。
[20] Barris soyer， Warranties in marine insurance， Cavendish publishing Limited， 2001，
[21] MIA 1906第15条： “被保险人于标的物让与或移转时，其保险契约之权利，除于受让 人明白或当然同意移转外，并不因之转让。 本条之规定，对于依法应为移转之权利，并无影响。”
[22]与人保船舶保险条款第6条第（2）款： “当船舶的船级社变更、或船舶等级变动、注销或撤回、或船舶所有权或船旗改变、或转让给新的管理部门、或光船出租或被征购或被征用，除非事先书面征得保险人的同意，本保险应自动终止，但船舶有货载或正在海上时，经要求，可延迟到船舶抵达下一个港口或最后卸货港或目的港。”
[23] MIA 1906第51条：“被保险人于标的物之利益业已让与或丧失，并未在当时将保险契约之权利随之转让时，其嗣后之转让，不发生效力。 但本条之规定，对于损害发生后之转让，无拘束力。”[page]
中国人民大学法学院副教授·邢海宝
