「摘要」关于代位求偿的法律是海上保险中最为重要和复杂的理论之一，对这一理论的讨论和争议由来已久。本文结合实体法和程序法有关海上保险代位求偿权的具体规定，对代位求偿权的概念和性质，行使的条件和方式以及被保险人保全代位求偿权的义务进行了论述。认为，代位求偿权与合同法上的代位权是性质不同的两个法律概念，并对《海商法》和《保险法》规定不一致处提出了一些修改意见，以期更加完善我国的海上保险代位权制度。
「关键词」 代位求偿权 代位权 补偿原则
一 代位求偿权的概念代位求偿制度作为保险人与被保险人之间的权益转让制度，其建立可追溯到18世纪末期（英国1782年马森诉森茨伯一案的判例），现已为各国保险立法和司法普遍接受。我国现行保险立法也确认了这一制度。我国1995年实施的《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第44条至第47条建立了我国完整的财产保险代位求偿制度。其中第44条第1款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”
海上保险作为保险的一类，毫无例外也有代位求偿制度。英国《1906年海上保险法》第79条规定：“⑴不论是整个标的物的全损还是货物可分割部分的全损，保险人在赔付全部损失后，有权取得被保险人在该已获赔付的保险标的上的任何权益，并取得被保险人自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救济；⑵除前款规定外，保险人赔付部分损失的，保险人并不取得该项保险标的或其存余部分的所有权。但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之日起，因赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度”。1993年生效的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第252条就海上保险代位求偿问题亦作了相应规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求海事法规赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”
因此，根据法律规定，保险代位求偿权是指保险人在其保险责任范围内赔付被保险人保险标的的全部或者部分损失后，在赔偿金额范围内享有向海上保险事故的责任方即第三人请求赔偿的权利。
二 代位求偿权的法律性质我国保险法第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”我国海商法第252条也同样规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”显然，保险人向第三人请求赔偿的代位求偿权是法律赋予的。因此，代位求偿权的法律属性为法定代位权。
为了正确理解和把握其内涵，有必要阐明代位求偿权的立法根据。保险的基本原则之一是损失补偿原则，根据该原则，保险人对被保险人因保险事故的发生而遭受的损失应给予充分的补偿，从而使被保险人在经济上恰好恢复到事故以前的状况。被保险人得到的补偿不能超过其实际损失，即不能通过保险赔偿使其经济状况较事故发生前好。然而，当保险责任范围事故同时又是第三人的责任造成的情况下，按照我国民事责任制度所确定的基本原则——过错责任原则，即“归责”原则，第三人就在法律上对该损失负有承担民事赔偿责任的义务。保险人与被保险人之间的保险合同既不加重其责任，也不减轻或免除其责任。而此时，因被保险人与保险人有合同关系，又与第三人有合同关系或侵权关系，被保险人便同时相有依据保险合同向保险人索赔和依据其与第三人之间的合同或其与第三人之间的侵权关系向第三人索赔的两个索赔权。但法律不允许被保险人同时从保险人和第三人处获得超出其保险利益的双份赔偿，这既不符合保险补偿原则，也不符合民事责任“归责”原则，否则会产生道德危机和法律禁止的不当淂利。由此，便产生了代位求偿权，使保险人在赔付被保险人保险责任范围内的损失后，依法取得代位求偿权，并越过被保险人向第三人追偿。它属于债权的法定转让，权益转让书不是债权转让的法定要件。
海上保险法的代位求偿权与《合同法》中的代位权存在性质上的差异。《合同法》第73条对代位权作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”代为制度实质是债权保全制度的内容，从权利性质看，属于民法上的形成权。对于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上不及第三人。但是，当债务人与第三人的行为危机到债权人的利益或当债务人消极地怠于行使权利，听任责任财产地减少，以确保无特别担保的一般债权得以清偿。债权人行使代为权，维持责任财产这一制度为债的保全或债权保全，学理上称其为债的对外效力。可见，《合同法》中的代位权和《海商法》中的代位求偿权是两个完全不同的概念，主要有以下几个方面的区别：⑴权利性质不同 代位求偿权属于债权的法定转让，代位权则属于债的保全范畴。
⑵权利的内容不同 代位求偿权行使的属于债权人自己的权利，代位权行使的则是属于债务人的权利。
⑶权利的效力不同 代位求偿权行使的效力直接归于债权人，而代位权行使的效力归于被代位的债务人。
⑷产生权利的原因不同 代位求偿权产生于保险合同，而代位权则无此限制。
⑸行使权利的条件不同 代位求偿权的行使以保险责任范围内损失和第三人负有责任为条件，代位权的行使则以债务人怠于行使权利，危害债权人利益为条件。
⑹实现权利的要求不同 代位求偿权的实现可以通过诉讼和非诉讼方式进行，而代位权的实现必须通过诉讼的方式进行。
三 保险人行使代位求偿权的条件（一） 保险人对第三人须有赔偿权只有当第三人依法应承担责任，被保险人有索赔请求权，才存在向保险人转让赔偿请求权的可能，即“无请求权，无代位权”。但是，如果第三人的致害行为不在承保范围之内，或者未造成保险标的的损失，或者其行为可以免责，则代位求偿均不得适用。而且，根据我国《保险法》第46条规定，除被保险人的家庭成员或其他组成人员故意损害保险标的而造成保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其他组成人员行使代位请求赔偿的权利。在国外早期的判例中，也有类似的观点。1877年Simpson诉Thomson一案中，一船舶被属于同一船东的另一艘船撞沉，保险人作了赔付后却无法向肇事船追偿。因为同一船东不能自己起诉自己（A person can not sue himself），遇险船也就无索赔权转让给保险人行使。[page]
（二）保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿根据财产保险的补偿原则，当保险标的的损失由第三方造成保险事故发生时，被保险人有两种途径获得赔偿。如果选择向第三方责任人索赔并获得了充分赔偿，则保险人在此范围内的保险赔偿责任即可得到免除，当然，也就无代位求偿权可言。《海商法》第254条第1款规定，保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人取得的赔偿。也就是说，当被保险人未能从第三方得到充分补偿或未向第三方索赔而直接凭保险合同向保险人索赔时，保险人应当予以赔偿，并因此取得代位求偿权。如前所述，代位求偿权是因清偿而发生的一种债权转让。当保险人给付赔偿金之后，自动转移给保险人。对此，法律已作了规定。（参见前文《海商法》第252条第1款，《保险法》第44条第1款）但是，在实际业务中，为避免异议，保险人在赔付时，通常要求被保险人签署该保险标的的权益转让书以证明向第三方索赔权的转让。然而权益转让书仅有保险人取得保险代位权的证据效力，是否取得及何时取得应以保险人给付保险金作为唯一判断依据。保险人支付保险赔偿金后，即使被保险人拒绝签署，保险人也享有代位求偿权；反之，如果保险人未给付保险赔偿金，即使被保险人签署了权益转让书，其保险代位权仍不成立。法律规定保险代位权以保险给付为前提，并没有要求被保险人须有让与意思表示或授权。
（三）保险人行使代位求偿权以保险赔偿范围为限保险合同是补偿合同，保险人不得从中牟利，所以保险人只能在保险赔偿范围内行使代位求偿权，其不能因行使代位求偿权获得额外的利益，代位权利仅限于保险人实际赔付的数额。就这一问题，《海事诉讼特别程序法》与《保险法》的规定相一致。海商法第252条虽未明确规定保险人可以超出赔偿范围向第三人索赔，但该法第254条第2款——“保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给保险人”的规定，似乎暗示保险人可以超出赔偿范围向第三人提起代位求偿之诉。海事诉讼法实施之前，海商法与保险法上述规定的不一致曾引起海事司法实践中的争议。建议对我国《海商法》第254条第二款规定应予以删除，以维护法律的一致性。
（四）保险人应当在保险责任范围内赔偿被保险人的损失对这项内容是否构成保险人行使代位求偿权的条件之一，理论界存在三种观点：①保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受损失原无保险责任而予以赔偿的，其保险给付是出于自愿，不得据以对第三人行使代位求偿权。②保险人行使代位求偿权，仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件，至于保险人的给付是否源于保险合同约定的保险给付义务，可不予以考虑。保险人在其保险给付范围内，可以行使代位求偿权，第三人不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由进行抗辩。③对保险人超出保险合同约定的责任范围的给付是否可以行使代位求偿权应区别对待。如果保险人的保险给付明显超出保险合同约定的保险责任范围，保险人不得行使代位求偿权。如果对保险人的保险标的保险给付是否超出保险合同约定的责任范围存有争议，保险人可以行使代位求偿权。
从《海事诉讼特别程序法》第93条规定的“保险事故”和《海商法》第252条规定的“保险责任范围内”看，保险人对保险合同约定的责任范围内的赔偿享有代位求偿权是勿庸置疑的。疑问主要在于保险人对超出保险合同约定的责任范围的赔偿是否可以同样行使代位求偿权。对此不应一概而论，应当具体情况具体分析。笔者认为，如果保险人超出责任范围的“自愿给付”行为非常明确具体，则其不应当对该“自愿给付”享有代位求偿权。例如，船期损失和运费损失不是船舶保险责任的范围，如果保险人已经就该项损失向被保险人做出支付，则虽然被保险人可以就这一损失从第三人处得到赔偿，但保险人对这一损失依然不享有代位求偿权；反之，如果保险人与被保险人之间对保险条款中保险责任的约定并不明确（如现行PICC一切险条款中的“外来原因”），或者对保险事故是否为承保风险所引起存有争议（如货损是由货物自然特性所致还是由海上风险所致），只要上述不明确或者争议在保险人支付保险赔偿时业已存在，保险人对其“自愿给付”仍可行使代位求偿权。这种情况下，应当将保险人支付给被保险人的保险赔偿视为保险责任范围内的赔偿，避免保险人与被保险人之间因保险合同法海事大学出版社，1999年版
4 李唯军，《论海上保险代位求偿权的行使》，载《海商法审判年刊》1997年第2期5 汪淮江编著，《海上保险法律与实务》，人民交通出版社，1997年版
杜江
