一、问题之提出
根据我国《保险法》第125和128条的规定，保险法的本质特征(人格上与经济上的从属性)，但是仍然有必要在与代理关系相比较的层面上，深入地阐明代理关系与劳动关系的异同。
三、劳动关系与代理关系之比较
(一)劳动关系的本质特征
劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间的从属关系，因此从属性为其根本特征。
有法院认为，所谓从属性可分为人格上之从属及经济上之从属 [8]。前者指劳工提供劳务之义务履行系受雇主之指示，雇主决定劳工劳务义务之给付地点、时间及给付量、劳动过程等，劳工对于自己之作息时间不能自行支配，在支配劳动力之过程即相当程度地支配劳工人身及人格，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，且在劳工有碍企业秩序及运作时得施以惩罚，即劳工须服从工作规则，雇主对劳工享有惩戒权，以维护企业之正常生产。后者系指劳工完全被纳入雇主之经济组织与生产结构中，其劳动力需依赖雇主之生产数据始能进行劳动，对雇主有经济上之依赖性，劳工系从属于雇主，为雇主之目的劳动，受雇人不能用指挥性、计划性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。
另有法院认为，劳工与雇主间具从属性，乃劳动契约之特色，所谓从属性具有下列三个内涵 [9]：一是人格上从属性，此乃劳动者自行决定之自由权的一种压抑，在相当期间内，对自己之作息时间不能自行支配，而劳务给付内容之详细情节亦非自始确定，劳务给付之具体详细内容非由劳务提供者决定，而系由劳务受领者决定之，其重要特征在于指示命令权，例如：劳动者须服从工作规则，而雇主享有惩戒权等。二是经济上从属性，此系指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，即受雇人并非为自己之营业劳动，而系从属于他人，为该他人之目的而劳动，故受雇人不能用指挥性、计画性或创作性方法对于自己所从事工作加以影响。三是组织上从属性，在现代企业组织型态之下，劳动者与雇主订立劳动契约时，其劳务之提供大多非独自提供即能达成劳动契约之目的，雇主要求之劳动力，必须编入其生产组织内遵循一定生产秩序始能成为有用之劳动力，因此拥有劳动力之劳动者，也将依据企业组织编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其它同为从业人员之劳动者，共同成为有机的组织，此即为组织上从属性。
判断劳动关系是否存在时，应以义务实际给付情形着眼，而非以其合同名称为依据，应综合斟酌提供劳务时有无时间、场所之拘束性，以及对劳务给付方法之规制程度，雇主有无一般指挥监督权等为中心，再参酌劳务提供有无代替性，报酬对劳动本身是否具对价性等因素，作一综合判断。[page]
(二)劳动关系与代理关系的异同
相比较而言，劳动关系与代理关系都可能存在劳务提供，如保险代理人之与保险人就有劳务给付义务。但是劳动关系与代理关系相比较而言，有两个本质性差别：
一是在劳务给付的地位上，在代理关系中，事务处理为代理协议的目的，而劳务给付为事务处理之手段，而在劳动关系中，劳务给付为劳动合同的目的。
二是在事务的处理方式上，代理人在劳务给付中具有自由裁量事务处理的方式的权利，而劳动者则无。
有一则判例写道：“雇佣与委任，均有‘劳务之给付’一节，两者虽然有相似的地方，但是雇佣乃是以‘劳务之给付’为契约之目的，受雇人对服劳务的方法并没有自由裁量权。至于委任之目的，则着重于一定事务的处理，劳务给付只是手段而已，除当事人另有约定外，受任人在委任人授权范围内，还是可以自行裁量决定处理事务之方法，因而雇佣以及委任两者还是有其差异。” [10]
在另一则判例更进一步解释：“按公司员工与公司间究属劳雇或委任关系，应依契约之实质为断，非以员工之职称定之。雇佣与委任虽均有劳务之给付，但雇佣契约系以劳务给付为契约之目的，委任契约终极之目的则在事务之处理，给付劳务仅为其手段。查上诉人银行组织章程第四十三条规定‘分行经理承总经理之命负责主持分行业务’，足见被上诉人任职分行经理期间，对该分行业务之营运，享有相当大之自主裁量权，两造间之关系应属委任;惟被上诉人嗣经改派为一级专员，虽未变更其职级及薪级，然其工作系协助经理管理分行，并无自行裁量决定处理事务之权，而应服从经理之指挥监督，其工作具有从属性，应属雇佣关系。” [11]
可见，以劳务提供为给付内容之合同，若劳务提供者具备前述从属性之要件，即属劳动合同;若劳务提供者对于劳务之提供事项有较大自主裁量权，且劳务之提供非为合同之目的合同则为委任合同(代理合同)。
(三)小结
因此，笔者认为，在个人保险代理人与保险公司之间的关系的判断上，应从两个角度出发：一是从法律关系的本质而非合同的名称出发，查明二者之间的关系是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动关系;如果劳动关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体为判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定。二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，劳务提供者是否对于劳动事务有较大之自主裁量权，如果仅以劳务给付为合同的目的，且劳务提供者对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系;如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。
四、结语
保险公司对保险代理人的管理无可厚非，但是应当尊重保险代理人在授权范围内的独立性和自主性， [12]而非取消保险代理人的独立性和自主性，将之从属化为自己的员工。
现行保险立法对个人保险代理人的执业条件的要求过于苛刻，致使《保险法》设置个人保险代理人制度之目的与手段自相矛盾，在实际中，保监会已经倾向于放松个人保险代理人签订保险代理合同的条件。 [13] 但司法实践对个人保险代理人的执业条件的要求理解不一，更倾向于严厉执行该执业条件。在未来的《保险法》修改 [14]中对个人保险代理人自应有所变更，特别是不宜有“营业场所”、“工商登记”和“营业执照”之限制，有“主管部门核准”和“专门帐簿”即为已足。
