民 事 上 诉 状
上诉人(原审被告)：郭**，男， ****年*月**日出生，汉族，**市人，****厂下岗职工，租住**县**路，身份证号：******************
被上诉人(原审原告)：刘**，女，****年*月*日出生，**市人，现居住国外
上诉人因离婚后财产分割一案，不服**市**区人民法院****年*月*日(2007)*民一初字第*** 号民事判决，现提起上诉。
上诉请求：
1、撤销原审判决。
2、驳回原审原告诉讼请求。
事实与理由：
一、原审判决认定事实不清
本案讼争的**市**区**路*号*栋*单元*室房屋系上诉人单位****厂集资房，双方当事人2005年4月诉讼离婚时该房刚刚建成，并没有参加单位房改，不存在取得房屋所有权的问题，而只能取得该房承租使用权。上诉人于2002年7月15日向单位支付的45000元名为预购款，实为一次性交付的集资房承租使用租金，而不是购买集资房的首付款，理由在于我国只建立了商品房预售法律制度，购房人在商品房在建时与开发商签订预售合同，按合同规定一次性或者按竭贷款支付购房款，从而取得对在建商品房的期待物权(合同债权)，待商品房竣工验收交付后方能办理房屋权属登记，最终取得物权。而集资房是国家政策福利性住房，根本不适用期房预售制度，集资人并未因交付集资款而取得对在建集资房的期待物权(合同债权)。原审混淆了二种房屋的不同法律性质，从而得出了“该房产已在夫妻关系存续期间就共同出资45000元购买下了，只是当时原、被告在离婚诉讼期间，因该房产当时并未取得所有权，故原、被告的离婚判决中仅对该房共同出资的购房款和房屋使用权进行了处理，但未就该房所有权进行分割”的错误结论。
二、原审判决适用法律错误
原审法院错误地将讼争房产认定为预售商品房，从而错误地适用了婚姻法司法解释二第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”之规定，判决支持被上诉人分割房产的诉讼请求。如前所述，双方当事人在法院判决离婚时对诉争房产根本就不可能取得房屋所有权，充其量只能取得承租使用权，而法院早已将45000元单位集资款连同其他夫妻共同财产一并作了均等分割，被上诉人得到上诉人一次性支付的20万元，上诉人得到单位集资房承租使用权，并保留日后是否参加单位房改的选择权。法院在离婚判决时考虑了2005年的住房市场行情，对双方当事人的财产权利作出了均衡分配，并无不当，故双方当事人均未上诉。2005年4月法院判决离婚时上诉人单位没有进行集资房房改，双方当事人没有参加集资房房改，根本就不存在先分配房屋使用权，待日后参加房改取得所有权后再另行起诉分割房屋产权的法律问题。[page]
三、原审鉴定程序不当
本案原告2007年10月向法院提交诉状，2007年11月申请追加诉讼请求，我方2007年11月12日接到法院应诉和举证通知书，法院应被原告申请，2008年3月11日到上诉人单位****厂调查取证，2008年4月17日本案第一次开庭，2008年4月22日被上诉人申请法院对讼争房产委托评估作价，我方在法院第一次庭审后主持的调解中明确反对评估鉴定，理由在于其申请违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”和第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”及第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”之规定，开庭后提交的鉴证报告不具有证据效力，不应被法院采纳。2008年7月3日本案第二次开庭，就该份房屋作价471600元的鉴证报告，我方坚持调解时的意见不变。原审判决最终采纳了该份违反程序法规定的鉴证报告，法官的理由是被上诉人就是不申请鉴定，法院也会依职权申请，事实是法院并没有依职权申请鉴定，我方没有收到法院依职权申请房屋评估鉴定的裁定或者书面通知。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院依法改判撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。
此致
**市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
