——兼及《票据法》与《物权法》的冲突及其解决
设质背书，又称质权背书、质押背书、质背书或质入背书，是指持票人以票据权利设定质权为目的所为的背书。依他物权设定的基本法理，担保物权的设立除当事人之间存在担保合同之外，尚须践行一定的手续。对于票据质权[1]而言，这一“手续”是设质背书，抑或仅为设质票据的单纯交付，或曰票据质权的设立是否以背书记载“质押”字样为必要，不无疑问。对此，《物权法》与《票据法》的规定不一，相关司法解释相互矛盾，学者间更是见解纷呈。本文拟对这些矛盾作一整理，并就其中争议一陈管见，以求教于同仁。?
一、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论?
（一）《物权法》与《票据法》及相关司法解释之间的冲突与矛盾
《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载'质押'字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”[2]《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《票据法司法解释》）第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了'质押'字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载'质押'字样而另行签订质权合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可见，票据质权之设立应以背书记载“质押”字样为必要，设质背书是票据质权的生效要件。
《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”由此可见，《物权法》对票据质权是否以设质背书为要件未作规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第98条明确规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载'质押'字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”[3]由此可见，设质背书是票据质权的对抗要件。
综上，在不同的法律规范之下，设质背书或为票据质权的生效要件，或为票据质权的对抗要件，直接导致法律适用上的冲突，[4]仅单纯交付而未作成设质背书的票据质权在《担保法司法解释》下是有效的；但在《票据法》之下却是无效的，当质权人基于质权行使票据权利之时，票据上除出质人以外的所有票据债务人均可以背书不连续、持票人无法证明自己权利来源合法为由对抗质权人的付款请求权或追索请求权，票据质权人的权利无从实现。上述法律条文之间的相互矛盾不仅引发了学术界和实务界的广泛争议，而且也给司法实践中相关纠纷的法律适用带来了困难，影响到了法制的统一。[5]
（二）理论争议与实务主张?
如何解释和适用上述法律和司法解释中的不同规定，在理论及实务上存在三种不同的观点。第一种观点认为，设质背书是票据质权的对抗要件而非生效要件，即以票据出质的，如无设质背书，持票人可以书面质权合同依法举证，证明其票据权利。此时，应当认定持票人享有票据质权，只是不得对抗善意第三人。如果票据持有人所持有的票据既无设质背书，持有人也无书面质权合同，应当认定不发生质权关系。[6]第二种观点认为，出质人与债权人订立了质权合同，并将票据交付给债权人，但未作成设质背书的，不成立票据质权，但质权人享有普通债权质权，即是以票据为权利凭证、以普通债权为标的的质权。[7]第三种观点认为，设质背书应当是票据质权的生效要件，而非对抗要件，出质人未作设质背书的，票据质权不成立，持票人不得基于质权行使票据权利。[8]本文作者赞成第三种观点，以下依次论证，并对第一种观点和第二种观点提出反驳意见。
二、设质背书的性质界定及其法律适用?
设质背书性质的界定是确定设质背书法律适用的基本前提，也是把握设质背书效力问题的关键。如果设质背书在性质上被界定为票据行为，则应优先适用《票据法》及其相关司法解释，票据质权的其他方面则适用《物权法》及其相关司法解释；如果设质背书在性质上被界定为一般法律行为，则应优先适用《物权法》及其相关司法解释，《票据法》及其相关司法解释则在不与前者相矛盾和在前者未作规定的情况之下才予适用。
（一）设质背书性质的争议及本文作者的观点
设质背书是一种票据行为抑或一般法律行为？对此问题的不同定性直接关系到票据质权的设定方法和实现途径，并进而影响到当事人之间权义分配。[9]理论和实务上对此问题均存争议。第一种观点认为，以票据设定质权仅仅是一种普通的债权担保，是一般法律行为，并非票据行为，此时经设质背书取得票据的持票人就该票据享有的是质权，而非票据权利，只是持票人在实现质权时可以行使票据权利。[10]第二种观点认为，票据质权系权利担保性质，质权人因背书取得的仅是收款的权利，票据权利并未因背书而转移给质权人。[11]设质背书，是持票人不以转让票据为目的，在票据上设定质权以担保债务为目的的背书；而票据行为应当是以转让票据权利或者将票据权利授予他人行使为目的的行为，因此，设质背书不是票据行为。[12]第三种观点则认为，设质背书应当理解为票据行为，并认为设质背书也具有票据行为的要式性、无因性、文义性、独立性和连带性等特征。[13]?
本文作者认为，界定设质背书行为的性质，应从票据行为的基本原理入手。虽然票据法学界普遍认可票据行为有所谓广义和狭义之分，其中广义的票据行为是指以发生、变更或消灭票据关系为目的的法律行为，而狭义的票据行为是指发生票据上权利义务关系的行为，[14]但无论广义的票据行为，还是狭义的票据行为，背书均是其中之一，[15]由此可见，作为背书的一种形态，设质背书也属于票据行为之一，应受《票据法》之约束。?
设质背书具有票据行为的所有特征：第一，要式性。设质背书必须依法定的方式进行，以便当事人从统一的票据款式中知晓行为的法律性质及辨认票据上的权利和义务。出质人必须在票据上背书并遵循背书连续原则，将出质的意思予以记载，同时进行签章并注明背书时间。因此，无设质背书的设质行为不构成票据法上的质权，质权人不享有票据质权。第二，文义性。设质背书的内容只能以票据上记载的内容为准，无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定。不允许当事人以票据文字以外的事实或证据来对票据上的文字记载作变更或补充。票据关系人不必脱离票据文义去探求质权当事人的本意，即使设质背书是错误的意思表示，票据质权仍然有效设立。第三，无因性。设质背书行为一旦完成，票据质权就不再受原因关系的影响。无论出质人和质权人之间的原因关系即质押合同的效力如何，主债务是否有效，都不会影响设质背书的效力。质权人可以行使票据权利，仅有背书人可以因原因关系提出抗辩，其他票据关系人均要履行票据债务。第四，独立性。设质背书虽为附属票据行为，但仍不失其独立性，设质背书与其他票据行为共同体现于票据上，每个票据行为的效力都依各自在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响，其中一个票据行为在效力上的瑕疵不能影响到其他票据行为的效力。设质背书的效力不受先前其他票据行为效力的影响，同样，设质背书效力如何也不会影响票据上其他环节票据行为的法律效力。?[page]
但也有学者指出，票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为，因而在判断某一行为是否属于票据行为时必须观察在票据上为一定行为的当事人是否有设定票据上的权利义务关系的目的，是否有为其自己创设票据债务的意思。根据这一标准，论者认为，在票据质权合同关系之中，出质人与债权人签订票据质权合同，并将票据背书交付给质权人时，其本意仅仅是创设了一种债权证券的质权担保方式，并没有直接转让票据权利的意思表示，因为在票据质权所担保的债务由主债务人实际履行以后，质权人就应当将设质票据返还给出质人，因而就此时的担保行为而言，票据质权与其他权利质权并无本质上的区别，即这一阶段的质权应当属于一般的民事权利质权范畴，出质人只需要将票据交付质权人就可以使质权设立。[16]
本文作者对此不敢苟同。
第一，上述观点以“票据行为是以票据债务人负担票据债务为目的的要式法律行为”为立论依据，值得商榷。“以负担票据债务为目的”是绝大多数学者定义票据行为时所附加的限制，理由是票据债务是票据行为意思表示所发生的法律效果。[17]但票据债务并非完全出于票据行为人的意思表示，只需具备一定外观的票据行为即发生票据债务的法律后果。也就是说，是否以负担票据债务为目的，对有关票据行为的成立和票据债务的发生无关紧要。如汇票出票行为的直接目的是委托他人付款，票据行为人之所以负担票据债务，并非基于行为人的意思表示，乃法律对该行为所赋予的特别效果。[18]可见，票据行为人的目的并非都是负担票据债务，因而将票据行为界定为“以负担票据债务为目的的要式法律行为”并非科学。[19]准此以解，上述立论的合理性值得怀疑。
第二，即使将“以负担票据债务为目的”作为判断是否属于票据行为的标准，设质背书亦属“以负担票据债务为目的”。设定票据质权，其本意在于以票据权利担保主债务的履行，当主债务人届期不履行到期债务或出现当事人约定的实现票据质权的情形时，债权人即可通过行使票据权利来实现自己的债权，由此可见，票据质权在事实上就是使原本作为票据权利人的持票人（出质人、背书人）演变为票据上的债务人，具有“负担票据债务”的目的。前引论述将“负担票据债务”仅仅解释为“转让票据权利”，颇为可议。?
（二）法律适用上冲突之解决?
由以上分析可见，票据质权既涉及票据行为（设质背书），又涉及债权担保（一般法律行为），《票据法》和《物权法》担保物权编均有适用空间，但两者之间的冲突如何化解？?
依法律部门划分的基本原理，一部法律中不可能规定与其调整的法律关系相关的所有法律问题，而只能规定本属自身调整范围的法律关系，各法律部门之间存在着相对明晰的分工。如《物权法》与《合同法》均规定市场交易规则，但涉及交易行为（合同）的成立、效力、履行等主要由《合同法》规定，而涉及因交易行为引起的物权变动则主要由《物权法》调整，两者相互配合，相得益彰。就《物权法》担保物权编与《票据法》的关系而言，两者虽然都调整票据质权关系，但两者之间也存在明显分工：《物权法》担保物权编调整票据质权的原因关系，而不调整票据关系。票据关系由《票据法》调整，亦即设质背书如何作成，其效力如何，设质背书与其他票据行为的关系等，非《物权法》所能及，但属《票据法》的份内之责。准此以解，票据质权中，作为体现票据关系的设质背书行为之作成与效力应依《票据法》来处理，而《物权法》只规范作为票据质权原因关系的质权合同以及作为物权变动一般要件的单纯交付。由此可见，本文作者认为，票据质权应以设质背书为生效要件。
?有学者认为，如果《票据法》第35条第2款与《物权法》第224条之规定存在冲突，从新法优于旧法的角度来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，新法之效力优于旧法。《物权法》属新规，《票据法》是旧制。因此，《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定。且从法律制定主体来看，当对同一问题之两部法律之规定存在冲突时，制定主体之法律地位越高，法的位阶越高，效力越强。《物权法》由全国人民代表大会制定通过；《票据法》由全国人民代表大会常务委员会制定通过，二者效力孰强孰弱一目了然。且在司法实践中，我国也采纳了设质背书之对抗主义。因此，从法律适用的角度来看，主张设质背书对抗主义者占据上风。[20]
本文作者对此不敢苟同。
第一，《物权法》本身已经解决了与之相冲突的法律的适用问题。《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。” 这里，《票据法》当属“其他相关法律”之一。 对于该条，权威的解释是：“物权法是规范物的一般法，相对于物权法而言，其他规范物权的法都是特别法。如土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、文物法等许多法律的规定都涉及物权，都是对特定领域的物权所作的特别规定，当然要优先适用。”[21]准此以解，即使与《物权法》相冲突，《票据法》也因其对票据质权另有特别规定（要求背书记载“质押”字样），而应优先于《物权法》适用。《票据法司法解释》第63条也规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。”该司法解释本身已经解决了《票据法》与《担保法》（其担保物权各章基本为《物权法》所取代）的问题，即《票据法》没有规定的才适用《物权法》。前引论述中所谓“《物权法》第224条已经废止了《票据法》第35条第2款之规定”，即无依据。
第二，我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条即确立了“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的法适用规则。《物权法》第8条的规定依循了其中的“特别法优于一般法”的规则，但排斥了“新法优于旧法”的规则。不过，《立法法》所确立的这两个规则适用的前提是“同一机关”制定的规定，不属于“同一机关”制定的规定之间的冲突不适用该规则，而适用“上位法优于下位法”的规则 （《立法法》第79条）。《物权法》属于全国人民代表大会通过的基本法律，而《票据法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的一般法律，全国人民代表大会是我国的最高权力机关和立法机关，而全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关和组成部分，是一个独立的立法主体，享有独立的国家立法权，在我国立法主体系统中处于中央级立法主体第二级别的位置，[22]由此可见，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会并非同一个立法机关，《物权法》和《票据法》这两部法律并非同一机关制定，《立法法》第83条自无适用的余地，但《票据法》与《物权法》之间的冲突是否可依《立法法》第79条规定的“上位法优于下位法”的规则而解决？该条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 《票据法》与《物权法》在性质上都属于法律，该条并未规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律之间的效力轩轾。[23]也就是说，《票据法》与《物权法》之间的效力冲突无法在《立法法》框架之下解决。前引论述中所谓“二者效力孰强孰弱一目了然”，尚无制定法上的依据。[page]
第三，司法实践中的设质背书对抗主义，也无法证成，容后详述。
三、设质背书对抗主义之质疑?
关于设质背书的效力，最高人民法院民二庭庭务会议讨论认为，认定设质背书是票据质权的生效要件无法律根据。理由是：第一，《担保法》第76条规定：“质权合同自权利凭证交付之日起生效”，据此，票据交付是票据质权的生效要件，《担保法》未规定设质背书为票据质权的生效要件，而《票据法》也并未明确设质背书是票据质权的生效要件。第二，背书虽然是当事人取得票据权利的重要方式，但并不是当事人取得票据权利的唯一方式，不能仅凭无背书即否定票据权利的存在。比如，根据《票据法》第11条的规定，当事人因税收、继承、赠与取得票据权利可以不受背书限制。仅凭未设质背书即否定票据质权存在的认识，不符合《票据法》的规定。第三，依据《票据法》第31条规定，非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。以票据出质的，设质背书是表明票据持有人享有票据质权的直接证据，书面的质权合同也是票据持有人证明其享有票据质权的合法证据。在票据持有人持有票据，并有书面质权合同的情况下，即使无设质背书，也应认定持有人享有票据质权。[24]?
最后，庭务会议认为，设质背书是票据质权的对抗要件。首先，在票据质权无设质背书时，票据质权人不能对抗票据债务人，质权人行使质权时，票据的付款人可以拒绝付款。只有当质权人可以依法证明自己的票据质权时，其票据权利才能得到实现。如果既无设质背书，也无书面质权合同的，质权人不能行使质权，质权应视为不成立。其次，如果出质的票据因无设质背书，被第三人善意取得并持有的，善意第三人取得票据权利，原质权人的质权自第三人取得票据权利时消灭，质权人不得以其质权对抗善意第三人。[25]?
本文作者对此不敢赞同。?
第一，在法律适用上，《物权法》担保物权编与《票据法》的关系已如前述。此外，《票据法》第35条第2款规定：“汇票质押时应当以背书记载'质押'字样”，该条虽然没有规定未记载“质押”字样的法律后果，但依票据行为有效要件的一般理论，在票据上依票据法的规定记载相应事项自是票据行为的有效要件之一，[26]在票据上记载“质押”自是票据质权的生效要件，否则，不发生票据法上票据质权的效力。《票据法司法解释》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了'质押'字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载'质押'字样而另行签订质权合同、质押条款的，不构成票据质押。”准此以解，上述第一点理由即失去依据。?
第二，以《票据法》第11条的规定作为立论依据，论理不足。票据权利的取得方式有多种，《票据法》第11条所规定者乃是依法律的直接规定而取得票据权利的情形，属于依票据行为以外的法律事实或行为取得票据权利的特殊情形。[27]在这里，当事人之间的意思合致没有意义。但本论题所讨论者是以背书方式（票据行为）取得票据权利，自然是以当事人之间的合意为基础。以《票据法》第11条关于票据权利取得的特别规定来论证票据质权设立这一一般情形，至为可议。?
第三，以《票据法》第31条的规定认为仅依单纯交付即可取得票据质权，同样缺乏依据。其一，第31条所规定的是汇票背书转让以及非背书转让时背书连续的认定，其置重于票据权利的转让。而设质背书仅能使被背书人取得票据质权，并非转让票据权利，故与转让背书不同，[28]是否适用该条，尚值研究。其二，即使设质背书适用该条，其中“非经背书转让，而以其他合法方式取得票据”的情形，也不涵盖设质背书。因为本条的“其他合法方式取得票据”系指以《票据法》第11条规定的“因税收、继承、赠与”等方式取得票据的情形，[29]亦即不能通过背书方式取得票据的情形。[30]而正如本文前述，设质背书以出质人（持票人）和质权人（被背书人）的合意为前提，自不属于该条“其他合法方式”之列，也就不能“依法举证，证明其汇票权利”了。
第四，将设质背书作为票据质权的对抗要件，是指持票人依质权合同以单纯交付方式取得票据时，该持票人即取得票据质权，但不得对抗善意第三人。依公示对抗主义的通常理解，这里的善意第三人非为当事人之外的所有债权人，[31]而仅指基于质权人的转让行为而取得票据的第三人或质权人丢失票据以后从他人手中取得票据的第三人。果若如此，这一制度即与票据法的基本原理相矛盾。其一，“出质人”以单纯交付方式设定票据质权时，未在票据背书人栏内签章，也未记载“质押”字样，“质权人”再转让该票据时，该票据即呈背书不连续状态，实际转让人与票据上记载的持票人不是同一人，此际，受让人不可能是善意第三人，出质人完全可以对抗。其二，当质权人丢失票据而被其他第三人持有时，由于背书不连续，该第三人同样不是善意第三人，质权人仍然可以对抗。[32]准此以解，设质背书的对抗效力即成赘文，所谓的设质背书对抗主义，等于否定设质背书的法律意义，而直接承认以单纯交付的方式设定票据质权的效力。?
第五，在比较法上，对于设质背书的效力，德国、瑞士、我国台湾地区均规定，设质背书是票据质权的生效要件，[33]例外的是，日本民法将设质背书规定为票据质权的对抗要件。[34]票据质权纯属舶来品，比较法的方法自是应受重视的法解释方法。就担保物权之体系架构和制度设计而言，除动产抵押、浮动抵押之外，我国大抵系仿德、瑞法制。就公示效力问题，我国规定占有（交付）、登记为物权变动的生效要件（动产抵押、特殊动产物权除外），此与德国、瑞士相当，而与日本迥异，在后者，占有（交付）、登记仅为物权变动的对抗要件（例外的情况下系生效要件）。准此以解，为维系我国民法的体系，就设质背书，以认其为生效要件为宜。采行背书（公示）对抗主义这一具有体系异质性的制度，需要足够的理由。至今，动产抵押登记的对抗主义仍广受诟病，实为前车之鉴。
不过，有学者认为，我国台湾地区“民法”第908条的新增规定并非表明设质背书是票据质权的生效要件，“仅在排除票据法第12条规定之适用，对出质人利益之保护，以及质权设定之高效率性可谓均已兼顾。”[35]本文作者对此不敢苟同。就第908条的文义，显系对于有价证券质权设立的规定，其中，对于“以未记载权利人之有价证券为标的物”者，以交付为质权的生效要件；对于“以其他之有价证券为标的物”者，以背书为质权的生效要件。该条中，所谓“依背书方法为之”，系指“依背书方法”而为交付，亦即设质背书（背书的作成加交付）。该条实际上是规定了有价证券的两种不同的公示方法，否则，没有必要对有价证券作“未记载权利人之有价证券”和“其他之有价证券”之区分。即使主张上述设质背书非为票据质权的生效要件的学者，也认为“此类证券之设质需有：（1）当事人设定质权之合意，（2）证券之交付及（3）背书，始足生设质之效力”，[36]明确背书为票据质权的生效要件。论者就此前后主张不一，实乃纰漏。?[page]
四、未作成设质背书的“票据质权”构成普通债权质权或让与担保权之质疑?
有学者认为，未作成设质背书的票据质权也可以成立票据质权，名曰“民法上的票据质权”，或曰“物权法上的票据质权”，[37]出质人没有记载“质押”字样但将票据交付给债权人占有，此时，债权人没有取得票据权利质权，但并不意味着债权人没有取得质权，他取得了质权，但属于一般债权之质权而非票据权利质权。[38]同时还承认“这种质押的质权人有两个困境：其一，质权人无法以持票人的身份兑现票据，只得依赖于出质人的协助，通过出质人兑现票据实现自己的优先受偿权。其二，票据当事人（付款义务人）可以背书不连续为由对质权人进行抗辩。”[39]还有学者认为，未在票据上记载设定质权之文义，则属于隐存设质背书，为一种让与担保。[40]
对此，本文作者也不敢苟同。?
第一，普通债权是否可以作为权利质权的标的，尚有争议。《物权法》第223条所列明的各类权利质权的标的中均无普通债权，该条第（七）项所称“法律、行政法规”中也没有另外规定普通债权可以出质。即使在解释上将其列入《物权法》第223条第（六）项“应收账款”之列，依《物权法》第228条之规定，该普通债权质权亦应自在“信贷征信机构办理出质登记时”设立，仅仅是签订质权合同，且交付权利凭证，并未达到“登记”的要求，普通债权质权亦未设立。因此，上述主张没有制定法上的依据。?
第二，“民法上的票据质权”也无法依《物权法》关于权利质权的法律规则享有和行使。其一，“民法上的票据质权”尚无法定位于《物权法》上的权利质权类型，已如前述。其二，即使定位于“应收帐款质权”，在质权人主张权利之时，票据债务人（ 在“应收帐款质权”中称“应收帐款债务人”）可以质权人不是合法持票人为由，合法抗辩而拒绝付款，票据债务人也就失去“应收帐款债务人”的意义，所谓“应收帐款质权”也就无从享有和行使。
第三，上述主张不合逻辑。票据这种有价证券只代表票据权利，不存在票据权利之外的另一种债权，票据权利不能取得时，除利益返还请求权外，票据上的请求权即不复存在。以票据出质时，质权的标的只能是票据权利。如果认为单纯交付票据设定质权时，持票人不享有票据质权，不得行使票据权利，而享有普通债权质权，那么票据权利哪里去了，是仍由出质人享有还是已经消灭了？如果说消灭了，依据何在？这些都无法在上述这种主张中找到答案。这种观点的错误在于把票据权利的性质属于债权误解为票据可以代表两种权利，一为票据权利，一为普通债权。[41]
第四，主张未作成设质背书的票据质权构成普通债权质权的论述，大多参照了我国台湾地区的相关著述。我国台湾地区“票据法”没有设质背书的规定，虽然在实务界广为采用，但依台湾地区“票据法”第12条规定：“票据上记载本法所不规定之事项者，不发生票据上的效力。”所以设质背书因“票据法”未作规定而不生票据法上的效力仅有民法的效力，此为学界通说。[42]此时，解释上应适用“民法”权利质权的规定（第908条、第909条），而非“票据法”。这实为解释论上的无奈选择，学者间普遍认为应以“票据法”明文规定设质背书为宜。[43]我国《票据法》仿相关国际公约和外国立法例，明文规定了设质背书，是否还能与台湾地区“票据法”作同一解释，实值研究。
第五，在大陆法系国家，让与担保制度是在实务中发展起来的一种移转权利型担保制度，先由附买回的买卖开始，经由“所有权构造”理论最后形成“担保权构造”理论，而得以在判例和学说上确立。[44]但我国立法和司法实践均未承认让与担保制度。引进让与担保对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。传统物权法的理念，概以所有权为中心，然后推及用益物权和担保物权等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而让与担保的担保机理是让与“所有权”以为“担保”，是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。让与担保可补充定限型担保的不足，有其正面的社会作用。但“利之所在，亦弊之所存”，因让与担保为达到担保目的，利用超过目的的“所有权移转”作为手段，故潜伏着定限型担保制度无法比拟的危险性。[45]由此可见，承认隐存设质背书，并将其界定为让与担保的观点，尚值商榷。
五、余论：设质背书的作成[46]中的争议问题
设质背书效力中尚有许多争议问题需要解决，其中，设质背书的作成即影响到设质背书本身的效力认定。
（一）记载设质背书的文句
设质背书绝对应当记载的事项与其他背书一样，包括背书人签章和被背书人名称两项。如果欠缺其中一项，背书行为无效。设质背书相对应当记载的事项只有一项，即“质押”字样。[47]对此，《票据法》表明设质意旨的文句是“质押”，[48]但理论上认为只要是明确地表达了“质押”的意思而又没有附加其他条件的文句，例如“（因）设质”、“（因）担保”、“（因）出质”、“（因）抵押”等，应该认为与“质押”具有同样的效力。?
票据质权应当背书记载“质押”字样是由票据的文义性决定的，持票人将自己持有的票据设定质权时，只有在其上进行设质背书，才能从票据文义上体现其质权关系。票据文义上没有体现质权关系时，不能用质权合同推翻票据上文义记载的内容。在我国台湾地区，“民法”上原本没有设质背书的规定，但“为谋出质人权益、交易安全之维护及交易成本减少之平衡，并符私法自治原则”，台湾“民法”修正增加了设质背书得记载设定质权之意旨的规定。[49]
票据实践中，如债务人与债权人之间签订了质权合同，债务人同意以其持有的票据向债权人提供质权担保，债务人作为出质人也在票据上完成了背书签章，但未记载“质押”字样，是否成立票据质权？债权人是否可以以质权人的身份在票据到期时向票据债务人主张其票据权利？对此，有一种观点认为，票据质权有效，但不得对抗善意第三人。其理由与主张设质背书对抗主义的理由相同。[page]
本文作者认为，票据是文义证券，虽然出质人签订了质权合同并完成了背书，但由于并未记载“质押”字样，在票据文义上体现出来的是一般转让背书，而非设质背书。第一，背书的文义性决定了，仅从未载明“质押”字样的背书的文义无法得出该背书的性质，即使质权人依质权合同可以证明背书系设质背书，但质权合同本身只是对票据原因关系的证明，并不足以证明此种背书即为设质背书。不过，背书人（出质人）可以用质权合同及原因关系对抗被背书人（质权人），当被担保的原因关系债权因履行而消灭时，背书人有权要求被背书人返还票据或进行回头背书；当被背书人以票据权利人身份要求背书人承担票据责任时，背书人可以尚不具备实现质权的条件或质权已消灭等理由予以抗辩。第二，背书可分为转让背书、委托收款背书和设质背书。其中，转让背书为通常背书或称正则背书、固有背书，委托收款背书和设质背书为特殊背书，又称变则背书、非固有背书。[50]依法解释方法，在背书人未记载“质押”字样时，应依通常的理解来解释背书人的意思，亦即，应依“转让背书”来推定背书人的意思。?
准此以解，被背书人转让票据后，善意第三人即为合法持票人，享有完全的票据权利，出质人不得以质权为由提出抗辩；被背书人未转让票据时，其他票据债务人有理由相信被背书人是取得票据权利的持票人，除恶意或重大过失外，票据债务人向被背书人付款，即使造成了背书人（出质人）的损失，也不承担责任。
（二）出质人（持票人）签章
通说认为，签章是票据行为的共通要件，是票据行为人对票据上所载文义负责的基础。如票据行为人未签章，即使其票据行为已具备法定的款式，对于行为人也不生效力。[51]亦即，未在票据上签章的，不负履行票据债务之责任。但一经在票据上签名，即为票据债务人，应对票据上所载文义负责。
票据实践中，出质人未进行背书签章，但在票据上记载“质押”字样，是否成立票据质权？由于签章是票据行为最主要的形式要件，未在背书人栏内签章，即使记载了“质押”字样，原则上也应当与单纯交付不作任何记载的情形作出相同的认定，即不构成票据质权，持票人不能取得票据质权。对于第三人而言，由于该票据上记载了“质押”等文句，第三人已无法主张善意取得。[52]
（三）入质票据的交付
包括设质背书在内的票据行为的有效成立，除具备实质要件和记载文句等形式要件之外，是否还需践行票据的交付？学说上有所谓创造说、发行说及契约说之别。所谓契约说，是指票据债务人之所以负票据债务，是基于票据行为人与相对人缔结契约所致，亦即，票据行为应由票据行为人签章，并须由票据行为人交付票据，经票据债权人受领票据，才能有效成立；所谓创造说，是指票据行为在票据行为人签章时即已完成；所谓发行说，是指票据行为人完成签章尚应向相对人交付票据后，票据行为方属完成，而无须相对人为承诺的意思表示。[53]我国学界一般认为，我国《票据法》系采“发行说”。[54]例如，《票据法》第 20 条规定：“出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。”第27条规定：“持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票权利授予他人行使……持票人行使前款规定的权利时，应当背书并交付汇票。”上述条款均将票据交付明确规定为出票、背书等票据行为的构成要件。由此可见，有效的票据行为，除了行为人以书面在票据上记载法定事项并签章之外，还需要将票据交付予相对人，[55]当事人在票据上签章，并记载了相关事项，但未交付，票据行为仍未完成，因而不生效。[56]设质背书亦不例外，也需要将票据交付给质权人。
值得讨论的是，对于票据质权的设立要件，是否在设质背书之外，另还有一个交付票据的要件？大多数学者对此表示赞同。本文作者认为，由上述所见，设质背书行为本身就已经包括了交付票据。“背书人在作成质押背书并交付后，质押背书始生效力。”[57]通说认为，设质背书应当具备以下要件：（1）记载设质文句；（2）出质人（持票人）签章；（3）交付票据。[58]此乃基于设质背书在性质上属于票据行为的当然结论。在这里，起公示作用的设质背书，决非仅是单纯的交付。权利质权设立的公示，以转移质权标的占有或者登记为基本形式，是取得质权的要件，当事人对权利质权的设立没有公示的，不发生取得质权的效力。就票据质权的公示而言，依设质背书，第三人即可知晓质权的存在，设质背书因此具有了公示票据上权利负担的作用，仅依单纯交付票据，第三人无从知晓质权的存在。准此以解，《物权法》上关于票据质权设立中交付的规定，实际上属于设质背书的“交付”，并无独立发挥作用的意义。
--------------------------------------------------------------------------------
注释:
[1]本文所讨论的票据质权是指狭义的票据质权，亦即票据法上所称票据（汇票、本票、支票）之上的质权，而不包括仓单、提单等的质权。
[2]依《票据法》第81条、第94条的规定，本票质权与支票质权适用汇票质权的规定。不过，对支票是否适于设质，学界尚有争议，本文作者认为，既然支票具有交换价值，且从出票到提示付款毕竟存在一定的时间间隔，那么支票就可以作为担保工具。同时，支票的性质决定了实践中很少利用支票出质，但这并不能排除支票作为担保工具的可能。法律上只是提供多种担保工具供当事人选择适用，在物权法定主义之下，多规定一些担保工具无疑是上选，至于当事人是否采行，则由当事人自己去选择。?
[3] 《担保法司法解释》的本条规定系对《担保法》第76条的解释，而《物权法》第224条就票据质权除了依区分原则修改了质权合同的生效和质权的设定之外，并未对《担保法》第76条进行实质性修改。在《担保法司法解释》未被修改之前，本条规定仍应有效。
[4] 不过，也有学者认为，《票据法》第35条第2款之规定与《物权法》第224条之规定并不矛盾，在设定票据质权时，不但要按照《票据法》之规定，进行“质押”背书记载，而且还要按照《物权法》之规定，将票据交付给债权人占有。如果仅有票据交付行为而无设质背书，仅设定普通债权质权而非票据质权；如果仅有设质背书，而没有票据的交付行为，票据质权根本不成立。因此，我国《物权法》系从物权变动的角度观察票据质权之设立，而《票据法》系从票据行为的角度观察票据质权，二者只是观察问题的角度不同而已，并无本质区别。参见李遐桢：“票据质押三论”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期，页94.本文作者认为设质背书本身作为票据行为，即含有交付之意（容后详述），对于票据质权之设定，《物权法》仅要求单纯交付，而《票据法》要求背书记载加交付，两法之间的冲突至为明显，更何况仍然有效的《担保法司法解释》明定设质背书仅是票据质权的对抗要件。《最高人民法院公报》2004年第11期上公布的“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”中，法院即现实地感受到了这种冲突。该案中，山东省高级人民法院以《担保法司法解释》的颁布时间晚于《票据法司法解释》为由，适用《担保法司法解释》的有关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期，页30.[page]
[5] 中国农业银行白银市分行营业部（下称农行白银营业部）诉重庆创意有色金属材料有限公司（下称创意公司）票据纠纷案即属于这种情况。本案的一、二审法院所查明的事实完全相同，但由于对设质背书是否为票据质权的生效要件问题有不同的认识，从而作出了截然相反的判决。甘肃省高级人民法院认为，重庆光大银行虽然与创意公司签订了借款合同和质押合同，但因创意公司未在汇票上记载“质押”字样，而是记载为“委托收款”字样，这一文义记载表明重庆光大银行基于票据关系不享有票据权利，故驳回了重庆光大银行行使票据权利的诉讼请求。而最高人民法院却认为，重庆光大银行在得到农行白银营业部“三张银行承兑汇票均属实，请受理”的答复后，与创意公司签订了质押合同并取得了涉案三张银行承兑汇票。该质押关系合法成立，重庆光大银行依法享有质权，判决农行白银营业部向重庆光大银行兑付到期票据并承担票据到期日至实际给付之日的逾期付款违约金。显然，在本案中，甘肃省高级人民法院将票据的设质背书作为票据质权的生效要件，由于重庆光大银行取得用于出质的银行承兑汇票时，出质人创意公司未作设质背书，故认为重庆光大银行不享有质权；最高人民法院则不将设质背书作为票据质权的生效要件，认为重庆光大银行与创意公司签订了质押合同并取得了三张汇票，质权关系成立，重庆光大银行依法享有质权。参见吴志攀主编：《金融法典型案例解析》（第2辑），中国金融出版社2004年版，页81-94.
[6] 2001年6月6日最高人民法院民二庭庭务会对这一问题讨论时的初步看法持这一意见。参见李国光主编：《经济审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2001年版，页84-85.
[7] 参见熊丙万、李永宁：“论《物权法》视野下票据设质背书的功能”，载王利明、祝幼一主编：《<物权法>与证券投资者权益保护》，中国人民大学出版社2008年版，页147-148.
[8] 参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，页366.
[9] 参见李敏：“论票据质押的法律性质及其效力”，《政治与法律》2005年第4期，页71.
[10] 参见王小能：“论票据背书的连续性”，《中国法学》1999年第1期，页85.
[11] 参见刘家琛主编：《票据法原理与法律适用》，人民法院出版社1996年版，页288.
[12] 转引自吴庆宝主编：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，页288.
[13] 参见马丰侠：“票据质押的法律效力及其实现形式”，《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》2004年第1期，页33-34.
[14] 参见郑玉波：《票据法》，台湾三民书局股份有限公司2003年版，页29；谢怀〓：《票据法概论》，法律出版社1990年版，页43；王小能：《票据法教程》（第2版），北京大学出版社2001年版，页33；刘家琛，见前注〔11〕，页71-72；赵新华：《票据法》（修订版），吉林人民出版社1996年版，页37-39；刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社1997年版，页55；姜建初、章烈华：《票据法》，人民法院出版社1998年版，页57；于莹：《票据法》，高等教育出版社2004年版，页25.
[15] 同上注。从背书的概念也可证明此点。通说认为，背书是指持票人以转让票据上权利或其他目的所为的一种附属票据行为。参见王小能，见前注〔14〕，页177；刘家琛，见前注〔11〕，页267；刘心稳，见前注〔14〕，页56；姜建初等，见前注〔14〕，页217；汪世虎：《票据法律制度比较研究》，法律出版社2003年版，页327；于莹，见前注〔14〕，页25.
[16] 参见吴庆宝，见前注〔12〕，页289.
[17] 参见梁宇贤：《票据法理论与实用》（上），台湾五南图书出版公司1980年版，页79；郑玉波，见前注〔14〕，页29；刘家琛，见前注〔11〕，页45；赵新华，见前注〔14〕，页37.
[18] 参见郑洋一：《票据行为之法理论》，三民书局股份有限公司1988年版，页2-5，转引自汪世虎，见前注〔15〕，页28-29.
[19] 汪世虎，见前注〔15〕，页28-29.
[20] 参见李遐桢，见前注〔4〕，页94.
[21] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，页37.
[22] 参见封丽霞：“论全国人大常委会立法”，载周旺生主编：《立法研究》（第1卷），法律出版社2000年版，页87.
[23] 不过，也有学者认为全国人民代表大会制定的《物权法》与全国人民代表大会常务委员会制定的《担保法》（与《票据法》地位相同）之间是上位法和下位法的关系。参见奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，《法律适用》2007年第7期，页4.
[24] 参见李国光，见前注〔6〕，页83-86.
[25] 同上注。
[26] 参见王小能，见前注〔14〕，页46-47.
[27] 参见汪世虎，见前注〔15〕，页195.
[28] 参见刘心稳，见前注〔14〕，页194-199.
[29] 参见梁英武主编：《中华人民共和国票据法释论》，立信会计出版社1995年版，页96.
[30] 参见董翠香：“票据权利质权之法律冲突与解决”，载杨立新、刘德权主编：《物权法实施疑难问题司法对策》，人民法院出版社2008年版，页634.
[31] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年版，页517；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，页404-407.
[32] 参见吕来明：《票据法基本制度评判》，中国法制出版社2003年版，页254-255.
[33] 《德国民法典》第1292条规定:“对票据或者其他可以背书转让的证券设定质权的，只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”《德国票据法》第19条、第77条规定，票据设质须交付当事人有设质背书的票据方可设立。《瑞士民法典》第901条规定：“（1）不记名证券的出质，仅需将证券交付质权人。（2）前款以外的有价证券，在交付证券时，须附背书或让与声明，始得出质。”我国台湾地区“民法”第908条规定：“质权以未记载权利人之有价证券为标的物者，因交付其证券于质权人，而生设定质权之效力。以其他之有价证券为标的物者，并应依背书方法为之。前项背书，得记载设定质权之意旨。”（本条系2007年修正后的条文）这些规定均系仿《日内瓦统一汇票、本票公约》，其第9条规定：（一）如背书载有“担保价值”、“抵押价值”，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上的一切权利，但只能以代理人资格背书。（二）承担责任的各当事人不得以其与出票人或前手持票人间的个人关系发生的抗辩对抗持票人，但持票人在接受汇票时明知其行为有损于债务人者除外。[page]
[34] 《日本民法典》第366条规定：“以指示债券为质权标的时，非将质权设定背书于其证书，不得以之对抗第三人。”
[35] 谢在全：《民法物权论（下）》（修订4版），2007年作者台湾自版，页290.
[36] 同上注，页289.
[37] 参见熊丙万等，见前注〔7〕，页147-148.
[38] 参见李遐桢，见前注〔4〕，页95.
[39] 费安玲主编：《比较担保法》，中国政法大学出版社2004年版，页342.
[40] 参见（日）平出庆道、神崎克郎、村重庆一：《手形小切手法》，青林书院1997年版，页322.转引自刘兴善、王志斌：《现代票据法》，台湾三民书局股份有限公司2007年版，页249.
[41] 参见吕来明，见前注〔32〕，页256.
[42] 谢在全，见前注〔35〕，页290.
[43] 参见郑玉波，见前注〔14〕，页112；梁宇贤：《票据法新论》，1999年作者台湾自版，第199页；郑洋一，见前注〔18〕，页168.
[44] 参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，页151-184；高圣平：“日本、韩国让与担保制度比较研究——兼及我国让与担保制度的成文化”，载《亚洲研究年刊》（2008），中国人民大学出版社2009年版，页218.
[45] 参见高圣平：“大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示”，《政治与法律》2006年第5期，页70.
[46] 本文限于篇幅，仅讨论设质背书的形式要件。至于设质背书的实质要件，本文作者另有专文。
[47] 参见王小能，见前注〔14〕，页198.
[48] 应当注意的是，我国《物权法》立法过程中在“质权”一章尽量不使用“质押”一语，除了使用“质押财产”一语来指称质权的标的物之外，其余则根据其具体含义将《担保法》上的“质押”改称“质权”、“出质”等特定用语。《票据法》与《担保法》同时，但先于《物权法》颁布，在票据文句上是否应该改变，留待《票据法》修改时再作考量。
[49] 我国台湾地区“民法”物权编（担保物权）修正说明，“立法院”第6届第3会期第15次会议议案关系文书。
[50] 参见郑玉波，见前注〔14〕，页86；梁宇贤，见前注〔43〕，页174 -180；汪世虎，见前注〔15〕，页343-344；王小能，见前注〔14〕，页182.
[51] 参见王小能，见前注〔14〕，页43.
[52] 参见吕来明，见前注〔32〕，页257-258.
[53] 参见刘兴善等，见前注〔40〕，页53.
[54] 汪世虎，见前注〔15〕，页37.
[55] 参见于莹，见前注〔14〕，页45.
[56] 吕来明，见前注〔32〕，页157.
[57] 梁英武，见前注〔29〕，页108.
[58] 参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，页148.（中国人民大学法学院·高圣平）
出处:《中外法学》2009（4）
