内容提要： 所有权保留制度系解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，但《合同法》第134条对所有权保留的规定值得检讨。学者对于所有权保留法律性质的见解颇多，笔者认同所有权保留系担保性所有权的观点，并指出所有权保留应以明示方式设定，其适用范围不限于动产。所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。
关键词： 所有权保留；分期付款买卖；所有权保留的设定
一、所有权保留的基本价值与界定
据学者考证，所有权保留制度（Retention of Title）可以溯及至古罗马法时代。《十二铜表法》第6表第8条规定，“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求的，其所有权并不转移。”[1]但是对于所有权保留制度的广泛承认与运用，则始自19世纪后，根植于分期付款买卖及其衍生的各种交易形式的普遍流行而对于交易安全与便捷的期待。在分期付款买卖方式下，出卖人债权实现之价值形态与买受人实现使用价值形态的非同步性，使出卖人在交付标的物后面临的价金难以收回之风险成为阻碍该类交易方式发展之羁绊。而所有权保留制度以价金之清偿作为标的物所有权转移的前提条件，此种利益平衡机制成为解决分期付款买卖双方当事人之间权益分配的最佳模式，同时，该项制度亦暗合了现代法上的权利分化之现象。[2]
德国学者赖纳·斯罗德指出，“这种担保方式（所有权保留）对于当事人双方均有好处。在买受人不践行债务时，出卖人可以取回标的物；买受人则能在不必立即支付买卖价金的情况下获得对标的物的使用，尤其是通过对标的物的再转卖或再加工，买受人往往才有能力来偿还价金债务。由于具有其他担保方式所无可比拟的这些优点，所有权保留的担保方式在交易生活中发挥着重要作用。”[3]王泽鉴教授的评价为，“保留所有权之主要功能，虽在于保障债权，但亦深具社会经济意义，盖出卖人之债权既获保障，可籍分期付款方式大量出售货物，并可舍弃通常为保全价金而附加之各种苛严条款，其于增加生产，促进经济发展，改善民生，贡献甚巨。”[4]林诚二教授则称，在附条件情形下（包括分期付价），买受人受有利益（Interest），如分期付款之优惠及使用收益标的物，减低其成本；反之，出卖人则须负担进货、标的物因买受人使用而贬值及时间等成本及危险，于会计处理上则列为负资产（Negative Equity），故成本增加，显然此际，双方当事人之议约力居于平等地位，亦符合债权契约之等价交换观念，此所以英美法承认Add——on clause（所有权保留约款）之法律效力。[5]
应当予以重申的是，尽管所有权保留制度与分期付款买卖密切关联，但是，分期付款买卖并不必然附有所有权保留；同时，所有权保留亦不仅仅在买卖形式中出现， “凡是有一方先占有、使用标的物，并依照约定分期向标的物支付价款的情形，均可有所有权保留之附着。”[6]
我国大陆首次明确承认所有权保留制度的法律为《合同法》。该法第134条对所有权保留的表述为，“当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”依文义解释规则，《合同法》对当事人约定保留标的物所有权作出了严格限制：只有在买受人未履行支付价款或其他义务即买受人违约时，出卖人才能保留标的物所有权，当事人之相关约定方为有效。[7]按反面解释规则，如果买受人未违约，则出卖人不得保留所有权。如此以来，标的物所有权何时转移于买受人则不无疑问：是标的物交付时？还是价款全部支付时？抑或是按违约与否予以确定？显然，这将使所有权的变动处于一种不确定的状态，极不利于交易安全。[8]毫无疑问，上述表述与各国立法例并不一致，亦与学界公认的观点有差异。依多数学者的主张，所谓所有权保留，是指在买卖合同中，买受人先占有、使用买卖标的物，但在双方当事人约定的特定条件（一般为价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物的所有权，条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。[9]笔者认为，我国《合同法》之上述规定值得检讨，其“创新”价值颇值怀疑，应予以修正。
值得注意的是，我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”上述两条所谓“法律另有规定的除外”中的“法律”系仅指解决 “因物的归属和利用而产生的民事关系”的《物权法》本身，抑或是亦包括规范债权债务关系的《合同法》在内的其他法律？换言之，《合同法》确定的当事人约定所有权保留的约款得否有效则不无疑问。在笔者看来，只要法律规范是用来确定物权变动行为的，则不论其表现形式如何，均应当被解为前述之“法律”。
二、关于所有权保留的类型化说明
（一）简单的所有权保留（Simple Retention of Title）
即通常所称的所有权保留，为所有权保留的基本形式。保留所有权的客体仅限于根据买卖合同约定而占有的特定标的物，所保障的价金债权亦仅以该特定标的物的价金为限。德国学者认为，《德国民法典》第455条对于简单所有权保留的规定为不完美的规定（Unvollkommene Regelung），故在实践中又产生了其他形式的所有权保留。
（二）扩张的所有权保留（Extended Retention of Title）
指所有权保留所保障的债权除了本合同产生的价金债权之外，还扩张到出卖人或其关联方。此种形式的所有权保留条款通常表述为，“在所有出卖人与买受人基于生意关系而产生的或正产生的出卖人的债权被清偿之前，商品所有权仍然属于出卖人。”[10]在德国，尽管此种形式的所有权保留受到学者的质疑，但是司法判例却予以确认，它通常发生在商人之间的交易中。具体有两种类型，即余额结转所有权保留（Kontokorrentvorbehalt，又称往来帐户的所有权保留）与康采恩所有权保留（Konzemvorbe——halt）。前者多发生在买卖双方有经常性的业务往来场合，它不要求所有权保留的效力投射至债务人的一切债务，而是只要在双方的往来帐户中余额达到平衡时，保留标的物的所有权即可移转于买受人。[11]此种形式为英美法系及日本所采；后者将主体括及至双方当事人所属的集团，其客体涉及一切债务，换言之，在此种形式的所有权保留中，所有权移转所要求的延缓条件是买受人须清偿其对于多个债权人的已存债务和未来债务，而这多个债权人与出卖人构成康采恩关系。德国司法实践中只有一件判例公开认同了康采恩式所有权保留。德国学术界指称此种形式的所有权保留违背了《德国民法典》第138条规定的善良风俗。因为康采恩式所有权保留不能确定，使所有权关系难以证明和确定；同时将第三人拉人保留买卖的约定中，造成对于出卖人担保过甚，而限制了买受人的经济活动自由，并实际上免除了出卖人的所有权移转义务。学界的反对导致自1999年1月1日起，新增加的《德国民法典》第455条第2款确定：如果约定所有权保留是以买受人清偿第三人，特别是与出卖人具有关联关系的企业的债权，此种所有权保留约定无效。[page]
（三）延长的所有权保留（Prolonged Retention of Title）
在此种所有权保留形式中，买受人被授权对于尚未完全付清价金的标的物再次转让。但是此种授权应当满足两个条件：第一，只限于商业企业，且在买受人低价出卖标的物时，若不构成善意取得，则第三人不能取得标的物的所有权；第二，出卖人同意买受人出让标的物，是以买受人将其再次转让标的物而发生的未来债权预先让与给出卖人为条件的。若再次转让发生的债权的处分权受到债权让与禁止的限制，则所有权转移不得进行。延长的所有权保留包括追索的所有权保留与聚合的所有权保留。前者一般适用于买受人为中间商的情形，在标的物被买受人转售时，根据当事人的约定，出卖人取得买受人转售标的物所取得的利益或者买受人对于被转售人的价金债权；后者的买受人多为制造商，是指当标的物被加工成新产品时，出卖人按照约定对于该产品的全部或部分享有所有权。
（四）复杂的所有权保留
指在一个系统中包含上述两种或两种以上所有权保留的类型。[12]
三、对于所有权保留的法律性质评介
国内外学者对于所有权保留法律性质的见解颇多。但是归纳起来可确定为所有权构成理论、担保权构成理论及游离于上述理论之中的中间理论三种类型。
（一）所有权构成理论
系自所有权移转视角予以观察的结果。具体包括如下观点：
1.“附停止条件所有权转移说”。此为德国、日本通说，亦为我国台湾与大陆学者认同的主流学说。[13]承认物权行为独立性的立法认为，在所有权保留买卖合同中，买卖合同即债权合同已完全成立、生效，并不附任何条件，所附条件的是移转所有权的物权行为。即以价金之清偿或完成特定条件作为标的物所有权移转的停止条件。[14]而在不承认物权行为独立性的立法例中，物权行为系债权行为的当然效果，故以移转所有权为目的的物权行为为作为债权行为的买卖合同所摄涵。附停止条件的所有权宜理解为所有权移转的效果因买卖合同附有停止条件而受到限制。[15]
2.“部分所有权转移说”。德国学者Raiser（赖札）认为，在所有权保留买卖中，出卖人与买受人对于买卖的标的物享有所有权。换言之，买受人对于其占有的标的物享有部分所有权，该部分所有权是随着各期价金之给付而逐渐转移的。日本学者铃木则以“削梨”理论解释之。他认为，在所有权保留买卖中，对于标的物的归属关系处于一种浮动状态，出卖人与买受人均不得具有完全的所有权，亦不属完全不具有所有权，所有权有如削梨一般，随价金之支付而逐渐由出卖人一方移转到买受人一方。[16]
3.“区分所有权说”。1930年，美国法学家L. Vold在其发表的一篇题为“附条件买卖中的区分所有权利益”一文中，提出了“区分所有权利益”的理论（the Theory of Divided Property Interest）。他认为，在附条件买卖中，货物在技术上属于出卖人而在实际上属于买受人，只是通常无法以精确的词句来描述这种利益的确切范围。我国台湾学者林咏荣教授则将出卖人所保留的所有权称之为法定所有权（Legal Tide），而将随同物之占有移转于买受人的所有权称之为实益所有权（Beneficial Title），一旦买受人付清全部买卖价金时，则一并获得法定所有权。
（二）担保权构成论
担保权构成论认为，在所有权保留买卖中，真正的所有权随标的物交付于买受人占有而转移于买受人，出卖人保留的所有权徒具形式意义，当事人的真实目的在于担保出卖人未获清偿的价金债权，出卖人所保留的所有权实质为一种担保权。该理论有如下观点：
1.“特别质权说”。此说代表人物为德国学者朴罗妹亚（Blomeyer）。他在1939年发表的《条件理论之研究》第2卷中指出，出卖人所保留的所有权性质与质权相同。具体而言，买受人得因物之交付而取得所有权，出卖人则取得了不占有标的物而附有流质约款之质权，该质权以担保买受人未清偿之价金债权为目的，系一种特别质权。[17]
2.“担保物权说”。该说认为，在所有权保留买卖中，“出卖人以延迟移转物的所有权为手段，担保其全部获得卖价的债权，此时出卖人手中的所有权就成为其实现卖价请求权这一债权的担保物权。”[18]
3.“担保权益说”。该说以美国《统一商法典》的有关规定作为立法依据，系美国主流观点。查美国《统一商法典》第九编对于担保物所有权的归属未予涉猎，该编对于担保交易制度中的有关权利、责任及救济方式的规定，亦不以所有权的归属为基础，该立法模式置学术界在标的物所有权归属上的分歧于高阁，保证了该项制度规范的有效实施，极具实用价值。[19]
（三）关于担保性所有权的中间理论
日本学者几代通教授提出，“在所有权保留买卖里，所有权移转给买受人的同时，出卖人为担保其价金债权，得准用受抵押设定之状态。唯在此时，出卖人所取得之担保权为超乎限定物权之所有权。”[20]此说即蕴含以所有权为担保物权的理念。该说认为从所有权保留买卖的经济实质上看，出卖人保留所有权的目的纯粹是保障其价款债权的实现，而非保留标的物所有权本身，但是从形式上看，在价款完全偿付之前，出卖人为法律上的所有权人；而买受人在实质上却与所有权人无异：虽然其对于标的物的权利系基于债的关系产生，为债权，但是其权利又绝不是债权所能包容的。可见，出卖人保留的所有权虽在法律上为完全所有权，但是事实上却相当于担保权。因此，其已跨越了所有权与担保物权的界限，兼具所有权与担保权的属性，故为担保性所有权。甚至有学者将该学说认定为“代表了理论发展的方向和法律实践的趋势。”[21]
笔者赞同担保性所有权的观点。在笔者看来，前述两种理论虽然遭到了学者角度不同的批判，[22]但是此两种理论均有其合理的因素，然而如果将其绝然分割，则无疑否定了所有权保留形式与内容（实质）的统一性。担保性所有权试图表达的意旨为，所有权保留从形式上看当然是指在买受人付清全部价金前出卖人享有标的物的所有权；但是从实质上看，担保功能无疑是出卖人保留所有权的真实目的，所有权保留制度的价值在于，通过设定待成就的条件延缓买受人获得所有权从而担保出卖人价金债权的实现。“出卖人所保留的标的物所有权具有担保权的属性，出卖人的地位如同担保权人的地位。”[23]毫无疑问，附所有权保留的买卖合同系买卖合同的一种，亦具有一般买卖合同的共性：买受人以取得标的物所有权为目的，出卖人以获得价金为目的。担保性所有权与一般所有权的不同之处在于其所有权的行使受到其担保目的的限制，以同时作为债权人的出卖人的担保利益受到侵害或防碍为权利行使条件，而且通常应当遵循一定的程序。[24]依据所有权与交付的分离以及所有权所具有的弹力性，使所有权保留本身就具有担保功能。当然，此种担保功能系附属的、次要的非独立存在，为一种非典型担保。在笔者看来，权利分化与权利竟合现象系担保性所有权存在的前提。关于权利分化思想（Der Gedanke der Rechtsteilung），德国学者鲍尔教授在《物权法教科书》中指出，显而易见在所有权保留中我们面临着一种权利分化形式：保留卖主保有存在于保留所有权中的担保权和变价权，而保留买主获得对于标的物的占有和使用权，权利在当事人之间进行了分割，这样一个标的物的所有权可以服务于双方当事人的利益，出卖人可以在价金全部付清前就可以出售，而买受人也可在价金马上全部支付前就可以获得对于物的利用。关于权利竟合与相互渗透的现象亦愈加普遍，诸如“物权债权化”、“物权化债权”、“所有权人抵押”等权利类型均打破了传统理论中权利径渭分明的观念。[page]
四、所有权保留的设定
（一）所有权保留的设定方式
关于所有权保留的设定方式，各国或地区的立法与实践并不一致，学术界亦有较大分歧。多数国家不仅要求得以明示方式设定所有权保留约款，更是强调其应具备书面形式。如丹麦《分期付款买卖法》第34条第1款第22项规定，所有权保留条款应当在明确（Clearness）和易于理解（Understand—— ing）诸方面满足某些标准，所有权保留条款应当被有效地载于买卖合同中，而且还应当在发票上注明所有权保留条款。法国以书面形式作为订立所有权保留条款的基本要求，遇有非书面形式的所有权保留条款，出卖人要求恢复占有标的物的请求将不为法院支持。奥地利甚至规定，在涉及消费者的分期付款买卖合同中，所有权保留条款若不以书面形式记载，则出卖人将被视为实施了不公平的竞争行为而受到罚款处罚。在德国，则进一步要求当事人应当明示所有权保留的类型，即确定所有权保留系简单的所有权保留还是延长的所有权保留、扩大的所有权保留抑或是复合的所有权保留的哪一种类型，否则，法院应作出严格解释，认定其仅属于简单的所有权保留。学界主流观点认为，不能以出卖人保留所有权直至买受人全部支付价金的商业习惯为基础，认定所有权保留可以默示形式约定。我国台湾地区《动产担保交易法》亦明确规定所有权保留以明示为必要。但是亦有相反立法例。如《日本分期付款买卖法》第7条规定，“对于分期付款销售政令中规定的指定商品，即使没有所有权保留设定契约，亦可推定商品之所有权由出卖人保留。”日本学界的有力说以及判例之傍论中亦有同旨之记载。[25]英国1979年《货物买卖法》对此规定不明，有学者认为该法第12条对默示方式似予否定，但该法第19条又承认例外情形可以以默示方式作出，前后矛盾难以确定。而司法实践则经历了一个从承认默示方式到拒绝默示方式的过程。在学术界，亦有部分学者认为，“所有权保留之特约，非必明示的表示，以默示方式为之，亦无不可。”[26]但是多数学者并不认同该观点。[27]
笔者认为，所有权保留约定应当以明示形式设定，其理由为：所有权保留买卖本身系一种特种买卖，非经特别约定，得认定其为不附所有权保留约款的一般买卖—换言之，所有权保留制度系平衡出卖人与买受人之间权利义务之特约，是当事人权利分化的结果。但是否采用该项制度得由当事人自由明确约定，法律无必要在当事人无明确约定的情况下，扩大该制度的适用范围；基于物权变动的基本原则，满足交付或登记物权变动公示方式的物权行为，如果法律未作另外规定（包括《合同法》对于当事人得做出所有权保留的特别约定的规定），只能认定标的物所有权已经发生转移，而无法推定出卖人仍然保留所有权；[28]至于口头形式问题，考虑到当事人在履行合同过程中，难以口头形式维系相互之间的权利义务关系，在我国目前商业信用缺失的背景下，从方便解决争议与完成举证责任的角度出发，应当排除口头形式，同时此亦得以防止滋生欺诈行为。[29]
（二）设立所有权保留的客体范围
对于所有权保留的客体范围，各国立法例并不相同。多数国家将所有权保留的客体限定于动产。如《德国民法典》即采此立法例。法典第455条明确规定，“保留所有权只能针对动产。”“无形财产上的所有权及债权、使用许可权等不能作为保留的标的。”《意大利民法典》第1523条亦有此类规定。英美法则将所有权保留的客体限定为货物，而按照英国《货物买卖法》，货物为“除金钱和不动产外的各种动产”；美国《统一商法典》将货物界定为，“确定到买卖合同项下时所有能移动的东西。但是支付价款的金钱、投资证券和无体财产权除外。”[30]更有甚者，有的国家或地区对于得以适用所有权保留的动产范围予以限定。如《瑞士民法典》第715条第2款规定，“牲畜的买卖不得保留所有权。”因为根据法典第885条规定，家畜的出质可以不移转占有的方式设定。显然，这比所有权保留方式更好的保护了债权人与债务人的利益。另外，瑞士亦排除了所有权保留对于已经在州或联邦船舶登记薄上登记的船舶的适用。[31]我国台湾地区的《动产担保交易法》第4条则以正面列举的方式确定了可采用所有权保留买卖的动产范围，并授予 “行政院”对各类标的物具体品名视事实需要和交易性质以命令定之。据此，“行政院”于1965年颁布了具体的物品分类表，以避免在产业不发达的情况下，因资产过于融通而使生活过于提高，致储蓄减少而影响开发基金之储蓄。[32]
对于不动产得否设定所有权保留约款，各国立法例并不一致。前述德国、瑞士、意大利等国家作了否定性回答。按德国学者的研究，将不动产排除在所有权保留的客体之外，是因为不动产所有权对国计民生有重要意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定的因素甚多，妨害不动产交易安全……法国在1994年前，涉及所有权保留的诉讼仅适用于“商品”（Merchandise）。但是自1994年6月10日法律颁布后，“商品”即被含义广泛的“货物”所取代。所有权保留约款不仅适用于有形物，如商品、设备和工具，而且适用于企业的营业权（the Goodwill of a Business）、商标权、专利权及其他无形物，亦适用于不动产。“保留所有权能覆盖一切凭定期付款或交货后现金付款条款出售的财产，不管是有形、无形或因交货而个别化的融通之物。”[33]《希腊民法典》第532条规定，所有权保留条款适用于有形财产，但通过类推，亦可理解为适用于无形财产。日本通产省于分期付款销售政令中对依据《割赋贩卖法》推定适用所有权保留的39个种目的商品予以罗列，均属动产。但是日本学者认为，除了宅基地建筑交易法第 43条禁止所有权保留的情况，不动产买卖亦得适用所有权保留。[35]我国台湾学者史尚宽先生亦认为，在日本民法，不动产所有权依当事人的合意而转移，其登记不过为对抗第三人之要件，故不妨解释为不动产可为所有权保留买卖。
我国台湾地区民法对于不动产所有权保留未作限制性规定，由此导致了对于不动产是否得以作为所有权保留客体之争论。王泽鉴先生认为，“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件尚无必要，事例甚少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权尽可就不动产设定抵押，或于土地登记簿为预告登记。”[36]但是，刘德宽先生则持相反见解。他认为，标的物为不动产时，因有登记公示方法，故本可采用设定抵押权之手段（即所有权移转同时，在该标的物上设定第一次序抵押权，并完成其登记）以达其目的。但为节省费用以避免烦杂的手续起见，在绝大多数的不动产分期付款买卖中，亦采所有权保留之手段，此时，虽然所有权簿移转登记，但是当事人得依土地登记规则96条之规定，实施预告登记，以保全将来所有权之移转。[37][page]
我国大陆《合同法》第134条对于所有权保留的客体未作规定。对于不动产是否得为所有权保留的客体，学者认识颇不一致。有人认为，对《合同法》第134条应采缩限解释的方法，将所有权保留的客体限定解释为动产。其理由为，在不动产买卖中，由于物权变动需要履行登记手续，因此，当买受人已经先期占有了不动产时，即使当事人不约定所有权保留，只要没有办理所有权移转登记，所有权就会保留在出卖人手中。至于为防止一物数卖，以保障已支付全部价金之买受人获得不动产物权，则可通过完善不动产登记制度实现这一目标。即借鉴国外立法，在我国建立不动产预告登记制度，使不动产之买受人经登记后的请求权产生物权对抗力及排他力。[38]有人则以为，“在当前房地产市场上，不动产所有权保留的运用比比皆是。”[39]“实践中，按揭买房极为常见，为求理论的完善而无视现实，犹如掩耳盗铃。”[40]笔者认同第二种观点及其理由：第一，与设定抵押权比较，于不动产上设定所有权保留手续更为简便，效率更高，而且，直接以标的物的所有权作担保，使交易更具有安全性。[41]第二，予以登记的不动产所有权保留具有公信力，该公信力在一定时期内暂时限制了不动产公信力作用的发挥，但在所有权保留约款规定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件确定不成就时，出卖人行使取回权而完成预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复。因此，不动产所有权保留并不害及登记公信力，更不会妨碍不动产交易安全。[42]第三，不动产所有权保留制度符合当事人意思自治原则，同时为当事人提供了更多的融资渠道。[43]第四，不动产所有权保留制度对于保全将来所有权之移转，保障买受人的利益有利。
（三）所有权保留的设定时间
多数国家确认，所有权保留条款一般应于买卖合同签订时或在货物交付前约定。其理由为：第一，通常情况下，在买卖合同签订后，特别是合同标的物确定后，买受人不会再接受对其所有权移转附条件的限制条款；第二，如果任由当事人在任何阶段约定所有权保留条款，则有可能导致出卖人与买受人串通损害其他债权人正当权益的情形发生。瑞典人就认为，“所有权保留为市场中买卖当事人进行的伪装买卖（Stimulate Sale）提供了一种工具。”[44]
芬兰规定，所有权保留约款最晚不能迟于货物现实交付买受人前达成。丹麦《分期付款买卖法》第34条第1款第1项规定，双方当事人必须在货物交付前，即货物到达买受人或其代理人的营业地或住所之前，对于所有权保留条款予以约定，否则无效。法国与瑞士亦强调包含所有权保留条款的协议必须在货物移转占有之前达成。但是德国法是个例外。德国许可当事人在财产现实交付后，仍然可以就标的物财产作出所有权保留的约定。即所谓追加的所有权保留（Nachtraglicher Eigentumsvorbehalt）对于追加的所有权保留当事人可以采取两种方式：其一，买受人将财产重新移转给出卖人，出卖人在双方作出所有权保留的约定后，再将相同的标的物移转给买受人。但是货物的实际占有无需变更，因为按照《德国民法典》第930条规定，只要出让人宣称其对标的物的间接占有或委托占有（Indirect orMediate Possession）即可。其二，对买卖标的物的移转附以解除条件。即当买受人不履行价金支付义务时，应当将财产返还于出卖人。
在上述两种情况下，买受人的同意是必不可少的条件。如果当事人没有在买卖合同中对于所有权保留作出约定，出卖人在标的物交付前或交付时单方面声明要求所有权保留，则只有当买受人对该所有权保留作出同意的意思表示时（此时存在一个对于买卖合同的嗣后变更），买受人才能获得一个附条件的所有权，称之为“嗣后违约的”所有权保留。但是如果买受人不同意，则缺少买受人将可以成为所有权人的有效的合意，买受人可以诉请无条件所有权移转。当在买卖合同成立与货物交付时，都没有达成所有权保留协议的，一经完成占有的转移，买受人即无条件地成为所有权人，除非前述行为缺少所有权移转的合意。
如果当事人在买卖合同中与物权合意及标的物交付时均未提及所有权保留，则出卖人不能单方面通过在帐单上或类似单证上声明，货物交付是以所有权保留形式进行的嗣后确立所有权保留。但是若当事人此时达成了所有权保留协议，则可以成立嗣后的所有权保留，当事人就获得了如同在买卖合同中声明的所有权保留一样的债权和物权法律地位。
因此，一个在标的物交付后表示出来的所有权保留是没有意义的，买受人对此的沉默不能被视为是对“嗣后所有权保留”的同意。如果出卖人宣称，他是以所有权保留形式交付标的物的，而买受人却主张标的物的所有权是无条件移转给他的，则出卖人应当承担举证责任。笔者认为，我国应当借鉴多数国家立法模式，即所有权保留约款应与买卖合同同时达成或至迟于标的物交付前完成。标的物交付后，当事人约定所有权保留的约款无效。
注释：
[1].周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。
[2].王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版。
[3].[德]赖纳·斯罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。
[4].王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版
[5].崔建远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版。
[6].梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。
[7].刘德宽：《民法诸问题与新展望》，中亨有限1980年版。
[8].孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
[9].周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版。
[10].[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融等译，法律出版社2000年版。
[11].余能斌、侯向磊：《保留所有权买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期。
[12].柴振国、史新章：《所有权保留若干问题研究》，载《中国法学》2003年第4期。
[13].石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版。
[14].林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社1999年版。
[15].余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2000年版。[page]
大连海事大学法学院·翟云岭
