我国的《物权法》经过艰难的历程，终于在2007年出台了。对于这部民法学界千呼万唤始出来的重要法律，学者们一直不乏争议，有关国家所有权是否属于物权和应否在物权法中规定，就是争议的焦点之一。《物权法》的通过并不意味着这一争议的消失，因为法律规则的合理性必须接受法理逻辑的检验，而学者的使命就是通过自己专业领域的分析，对设定为不言自明的公理提出疑问，“拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化”。[1]本文就旨在将《物权法》和主流学说定性为物权的“国家所有权”重新“问题化”，探讨其究竟是否属于真正的物权。下面将首先介绍国家所有权性质问题上的两种主要观点，然后分析国有资本领域中“国家所有权”的性质，进而得出其并非物权的结论，最后说明国家所有权“物权说”对我国民法制度产生的消极影响。
一、关于国家所有权之性质的主要观点[2]
（一）国家所有权“物权说”
在我国的立法部门和民法学界中，把国家所有权认定为物权的观点具有压倒性的地位，所以，可以把这一主流观点称之为国家所有权“物权说”。“物权说”的要点有：
1、国家所有权是物权，其客体是“国有财产”，国家投入国企的财产（或国有企业）就是国家所有权的一种重要客体。[3]
2、国家所有权的主体具有统一性，此即国家所有权的统一性原则，该原则指国家所有权在借助各级政府部门的行政管理活动来行使和实现时，各级政府部门并非国家所有权的主体，只有国家才是所有权主体。[4]
3、所有权就是所有制在法律上的体现，国家所有权也就是国家所有制这一公有制形态的法律表现。这一点可称之为“所有权与所有制对应论”。[5]
（二）国家所有权“非物权说”
有学者不赞成国家所有权“物权说”，主要的反对观点是：
1、国家是一个抽象的主体，难以成为应该确定存在的物权主体；国有财产范围甚广，包括有形和无形的各类经济资源，难以成为应该特定化的物权客体：“国家所有权”的内容兼涉财产权利、行政管理权和国家主权，不属于物权的内容。所以，国家所有权“物权说”缺乏理论和实际的基础。[6]
2、国家所有权的创设依据是宪法，其所表现的利益是公共利益，其特征不具有物权的属性，因此其并不属于物权，而是一种公权力。所以，物权法不应规定国家所有权制度。[7]
3、国家所有权首先是一种国家通过公共权力分配权益和风险的国家机制，而个人所有权不需要这种机制。所以国家所有权本质上不是以个人意思自治和契约自由为基础的私权，而是以国家强制为基础、以政治程序为运行机制的公共权力。[8]
可见，尽管主流观点持国家所有权“物权说”，但也有相反的观点。孰是孰非，应该根据物权法以及民法的法理逻辑，并结合我国的现实来分析。
二、“国家对投入国企的财产享有所有权”之命题的分析：以“资本”理论为切入点
由于我国与国企经营有关的国家所有权理论根源于计划经济的体制，深受苏联的政治经济学理论和法学理论的影响，所以这个理论最初的宏观逻辑是：社会主义计划经济下不存在资本主义的私有制（表现为资本家凭借其生产资料的所有权而获得雇佣劳动产生的剩余价值），相反，国家享有生产资料的所有权，国企只享有生产资料的经营管理权，这就是社会主义国家所有制。这一理论为苏联及各社会主义国家的民事立法所采纳。[9]同时，这一理论——尤其是其中的“所有权”范畴——也成为我国法学界探讨与国企经营有关的国家所有权时的根本理论背景。
然而，不能忽视（结果却往往被忽视）的一点是：由于其前提是否定市场经济，所以苏联法学根据计划经济的需要对传统民法尤其是物权法，从概念体系和制度体系的各方面都进行了彻底的改造。[10]上述理论即为这种改造的一个结果。理由是：在传统民法理论中，所有权乃是一种私权（即我国民法中所谓的“民事权利”），是民事主体对物（绝大多数是有体物，极个别情况下还有声光电等无体物）所享有的最全面的支配权；据此，所有权以外在于人身的“物”为客体，具有全面地支配物的权能，而不具有可以控制人的行为的权能。那么，国家对于国企财产享有的权利能被认定为仅仅是对“物”的支配权吗？不能！在社会化大生产的条件下，即使实行计划经济，国家也必须通过对国企经营管理者的行政管理权，以及国企管理者对企业所属劳动者的管理权，才能实现生产要素[11]向产品的转化。且不说生产要素不可能仅限于实物形态的生产资料（起码还包括技术这种无形财产），就算生产要素都是有体物，国家也必须通过对“人”（国企管理者和一般劳动者）的控制权才能实现对“物”（生产要素）的支配权，所以，国家对国企的权利在当时才被概括为对于国企的“人、财、物”享有的统一的支配权。但就是这样一种必须首先通过控制“人”才能进而支配“物”的权力却在社会主义国家的民法上被认定为是一种“所有权”，而国企的经营管理权则被作为一种“他物权”！这种“物权”理论完全不能反映社会化大生产的现实状况！相反，如果在小农经济条件下，一个农民对一块土地享有永佃权，使用自己买来的牛和犁耕作土地，则农民的这一生产过程完全可以在物权法理论上认定为是对物的支配以及对物权的行使——亦即对其动产和不动产的使用（行使使用权），以及对土地出产物的收取（行使收益权）。可见，苏联法学提出的国家对国企财产的“所有权”与传统物权法中的“所有权”差别何其之大！所以，我国改革开放之初，民法学界在物权理论框架内分析国家和国企的关系，就是未能及时反思和清理苏联法学上述理论的表现，就不符合大陆法系物权法和民法中固有的法理逻辑，同时，也为日后在物权法理论领域争论国家和国企的关系、在《物权法》中规定国有资本领域的“国家所有权”埋下了伏笔。
计划经济条件下国家对国企财产的权利已经与传统物权法中的所有权大相径庭，市场经济条件下国家对国企财产的权利就更不能认为是一种物权意义上的“所有权”了。对此，我们可以从“资本”范畴入手予以分析。[page]
根据马克思主义政治经济学，资本主义市场经济的本质特征是私有制下的资本关系。马克思特别强调过：资本在现实中总表现为一定的物，但物成为资本的根本特征在于它在生产经营活动中成为活劳动的吸收器。因此，资本不是凝固的实物，“而是一定的、社会的、属于一定历史社会形态的生产关系，它体现在一个物上，并赋予这个物以特有的社会性质。”[12]以1万元货币为例，如果张三用其所有的1万元货币买了一部电脑，那么，这1万元货币就只是物权法上的物（动产），它与电脑的交易只体现了买卖双方在两个物上的所有权的交换。而如果张三以1万元投资，成为某个公司的股东，由于公司经营得当，张三通过若干年的分红总共得到100万元，那么作为出资的1万元货币就不再是纯粹的“物”（动产），而是体现了一定生产关系（即出资吸收公司雇员创造的剩余价值）的“资本”；张三投资1万元而最终获得100万元也就体现了资本关系，而不是1万元和100万元这两笔货币动产上的所有权交换关系！[13]那么，在社会主义市场经济条件下，如果国家向某个国企出资1亿元，而国企经营得当，国家若干年后获得红利100亿元，那么，当初国家出资的1亿元和所获得的100亿元之间体现的是1亿元和100亿元这两笔货币动产所有权的交换关系吗？当然不是！如果是，那么，国家花1亿元向国外购买某个先进仪器的交易作何解释？显然，前一个例子中的1亿元本质上仍然是“资本”，国家投资和获利体现的是资本关系，国企也才负有使国家所投资本“保值增值”的义务。[14]后一个例子中的1亿元乃是物权法上的“物”，国家付款和获得仪器之间是所有权得丧（得仪器的所有权，丧货币的所有权）的关系，这1亿元也就丝毫不涉及“保值增值”的问题，因为决不可能出现“一亿当成几亿花”的情况。由此可见，在社会主义市场经济条件下，由于仍然存在作为独立的营利法人的国企（这是建立社会主义市场经济的起码要求），仍然存在包括劳动力在内的商品的生产和流通，所以也必然存在“资本一般”，即“使任何一定量的价值成为资本的那种规定”（马克思语）。换言之，我国现阶段存在着能够在购买了劳动力商品之后，从生产过程中生产出剩余价值来的资本。而在“社会主义资本”中，最突出的、占主导地位的资本类型就是国家资本（亦即通常所谓国企经营的、须得“保值增值”的“国有资产”），[15]中国共产党十六届三中全会的决定使用了“国有资本”的提法，[16]可视为对这一点的明确肯定。
既然国家向国企的出资实际上是“资本”而非“物”，那么国家和国企之间的资本关系也就不能用物权法律关系来涵盖，从而国家对投入国企的财产也就不可能享有物权。理由有如下几个方面：
第一，从马克思主义政治经济学的原理上讲，国家与国企之关系的重点在于：国家对于国企经营创造出来的出资的“增值”部分享有索取权。由于国家对于国企的出资是资本，资本在国企生产经营过程中通过吸收劳动力创造出的剩余价值才能“增值”，因此，国家对国企享有的索取权本质上就是对劳动力创造的剩余价值的归属权，而不是对“出资物”自行产生的新增价值的归属权。转换成民法上的表述就是：国家对国企享有的不是针对出资物的物权。但《物权法》贯彻国家所有权“物权说”，将国家对国企享有的“出资人权益”作为国家的所有权（参见《物权法》第5章中的第55条），实际上就违背了马克思强调过的“资本不是物”的上述原理，从而暗含了这样的逻辑：国企经营的“国有资产”无论增值多少，都是“国家所有权”这种“物权”正确行使的结果，都是“国有资产”这种“物”产生的收益，与国企雇佣的劳动者无关，因为劳动者所具备的劳动力并非国家的“出资物”。但这种逻辑能够成立吗？如果不通过支配劳动力，“出资物”和其他生产资料能变为产品吗？如果不获得劳动力创造出的剩余价值，出资能够“自动增值”吗？我们能要求国家机关法人和事业单位法人的经费、办公设施这些所谓的“国有资产”去“增值”吗？当然不能！所以，把国家和国企之间的关系认定为物权法律关系，就在法理上遮蔽了国有资本增值的真正来源，在立法上忽略了本应由国有资本法律制度和劳动法律制度（而非物权法律制度）调整国有资本关系的正确做法！另外，也使得我们在宣称国有资产是全体劳动人民劳动结晶的同时，劳动者却成了被当下的国家所有权“物权说”遗忘的角落！[17]
第二，从民法原理上讲，认为国家对投入国企的财产享有所有权，则无法回答由此造成的诸多理论难题：[18]
（1）国家主要是以货币出资的，但根据物权法原理，谁占有货币谁就是货币的所有权人，国家出资的货币当然是要转移占有的，那么国家出资以后凭什么还是所有权人呢？
（2）国家以实物（如设备）出资的，假如出资物经过使用已丧失其价值（如设备损耗殆尽、一文不值）或被合法转让给第三人，不管国家是否享有过它的所有权，它现在肯定是不属于国家了，那国家还能是该物的所有权人么？国家以后还可以继续享受利润分配，这难道还能是国家行使出资物之所有权的体现么？
（3）有学者把企业上缴的利税作为国家所有权的收益权能的体现，[19]根据这种逻辑，税法制度也就应该是物权法中所有权之“收益”权能的特殊规则了。再者，依物权法原理，收取自己所种之树结出的果子是行使收益权能，擅自摘走别人树上的果子是侵犯他人的收益权能。于此，收益权能的客体明确（作为孳息的果子是特定物），规则明晰（果子之归属的确定与保护规则都很清晰）。而按照该论者的逻辑，则会认为：国企管理者从1万元的国家投资开始经营，以后的所有不可预知的利税（理论上可以是从1分钱到无穷大的任何数额）都是这1万元的收益；努力经营产生利润就是维护国家所有权的收益权能；不尽职经营以致不盈利就是侵害了国家的收益权能；但是国家的此等“收益权能”受到此等“侵害”时如何救济？“国家所有权”的实际损失或者预期利益的损失如何确定？恐怕是无法回答的。于此，这种“收益权能”的客体和规则皆很含糊，根本无法操作，这与上述物权法中真正的收益权能相比，有何共性可言？有何实际意义？[page]
（4）该论者同时坚持通过物权法来处理国家（投资者）与国企（经营者）的关系，[20]则国家对国企的监督和管理就顺理成章成了一种新的“有中国特色的物权的行使方式”，那么，是否也要把公司法中的股权制度（即国家作为资本的归属者[21]获得其出资利益的手段）与物权法中所有权的四项权能（即私人作为所有人获得其物之利益的手段）等量齐观，从而把股权作为一种新的“有中国特色的物权的权能”？进而是否要把国家对国企的监督和管理所涉及的公司法、国有企业组织法和国有资产管理法都作为物权法的分支？
本来，就作为法律制度的所有权而言，其立法技术上的构造以及法律属性应该是统一的，否则会造成立法结构的混乱。[22]上述理论难题则表明：国家所有权“物权说”会给物权法的规则构造和诸多部门法形成的法律体系造成多大的混乱！所以，认为国家对投入国企的财产享有物权意义上的所有权，既违反马克思主义政治经济学的资本理论，又造成法律理论和制度体系的严重紊乱，故不足取。
三、“国家对国企享有所有权”之命题的分析：以国企转让为实例
上面的分析表明，国家对投入国企的财产不可能享有所有权。那么，可否如前述我国立法机关的某些官员那样认为国家对国企本身享有物权意义上的所有权？也不能。因为国企应该是独立的法人，这是社会主义市场经济体制最起码的制度保障，法人主体又怎能成为所有权的客体呢？不过，也许有人会退一步认为，国企至少在被转让时可以成为国家所有权的客体。这一点也不能成立，以下就从转让国企时转让者和被转让者两个角度来证明。
首先，从转让者的角度看，国企让渡时缺乏明确的所有权人。正如有学者指出的：
评判价值离不开主观性。要出售国有企业，“值或不值”应当问谁？问“国家”吗？除了“朕即国家”（皇帝的个人意志就是“国家意志”）之外，国家差不多都是一套行政机构和相应的工作程序。哪一个政府机构、经过何种程序可以代表“国家”决定对一间国有企业的“主观估值”？是工厂的主管部门？是国资管理机构？是授权经营国资的机构？答案是，都可以，只要有明确的规定。但是倘若进一步问：这些机构里有许多工作人员，谁的“主观”才可以代表那个机构、进而就可以代表“国家”？想来想去，没有一个好答案。
转而求助于“全民”吧。在法律上，国资属于“全民”，遇到主观定价这类难题，问问“最终的主人”如何？答案是无“人”可问。[23]
上述现实情况在我国国有资本管理法律制度的相关规定中有明显的体现。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年5月27日公布施行）第23条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。”据此，国有资产监管机构决定出售国企的，应报本级政府批准。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（2004年2月1日施行）第12条和第13条的规定，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方[24]应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，并委托会计师事务所实施全面审计；转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
根据上述规定，在出售国企的个案中，实际上是由“具有相关资质的资产评估机构”对国企作出估价（在评估报告备案后出售价格与评估价格一致的情形）？还是由评估机构与国资监管机构（或者还有本级政府）共同作出估价（在评估报告核准后出售价格与评估价格一致的情形）？还是由政府作出终局性的估价（在出售价格低于评估结果的90%的情形）？是由国资监管机构和本级政府的哪些（部门）人员（或官员）作出估价？答案就是根据“相关规定”和市场价格波动，因售而异，很不确定的！可见，国企在让渡时，连估价的主体都不明确，还能说“国家所有权人”是明确的吗？！
实际上，国企让渡时的“国家所有权人”由中央政府和地方政府充当，“国家所有权”实质上也就是行政审批权和执行权。[25]由于审批准则变动不居，解释空间过大等诸多因素，导致法律约束软化，扩大了审批权滥用的空间。正因如此，党的“十五大”重申“抓大放小”政策后，有些地方滥用此等审批权，出现了出卖小国企“成风”（国家经贸委文件用语）的现象。[26]所以，国企让渡时的“国家所有权”乃是由各级国家行政机关行使的审批权，其性质就是行政权（公权力）而非物权（民事权利），其主体就不具有主流观点所标榜的 “统一性”、“唯一性”，其主体也就不能与物权法上必须具体化、明确化的所有权人相等同。
其次，从被转让者的角度看，国企不能处于所有权的客体的地位，否则根本无法解释国企让渡时国企劳动者（职工）的法律地位。劳动者拥有劳动力，劳动力是国企的一种生产要素，所以劳动者在国企的正常经营管理中是企业法人的经营管理权所支配的对象，可以在理论上理解为一种特殊的客体。但劳动者在国家让渡国企的过程中能作为一种物权的客体吗？如果可以，那么在转让“国企所有权”时为何不将其任意“处分”（或与其他财产一并“转让”，或径予“抛弃”），反而往往一方面要在事实上通过补偿劳动者（“买断工龄”）——这种补偿又有国家所有权的理论依据（即“国家所有即全民所有”，国企劳动者也是全民的一部分，是“主人翁”）——而使其脱离企业；另一方面要在法律上保障劳动者参与国企转让的相应权利呢？[27]有谁见过买卖双方在转让客体的所有权时反而要给客体以补偿或给客体以权利的情形？可见，把劳动力当成国家所有权在转让国有企业时的客体将是多么的荒唐！但是，按照国家所有权“物权说”的观点（“全民所有”不是“企业内部人所有”），劳动者既不是正常生产经营中的国企的所有权主体，又不是国企转让中的所有权主体。那么，劳动者在国家所有权这种特殊的“物权”法律关系中到底如何定位？似乎只能以“里外不是人（生产时在企业里和出卖时在企业外都不是所有权人），是物又非物（生产时受经营管理权的支配，出卖时又可制约国家的处分权）”来概括了！这种概括还有任何物权法上的意义吗？！所以，既然连作为国企的生产要素的劳动者都不能认为是国家所有权的客体，国企在被转让时也就更不能是国家所有权的客体了。[page]
综上，在物权法的理论框架内，无论是把国有资本领域内的国家所有权认定为国家对国企财产的所有权，还是认定为国家对国企的所有权，在理论上都是捉襟见肘，漏洞百出，在实践上也都不具有多少指导意义。那么，国家所有权“物权说”在这里到底还有什么价值？！对这一诘难，国家所有权“物权说”也许就会举出最后的理论大旗——“所有权与所有制对应论”：国家对国企（财产）的所有权乃是国家所有制（或全民所有制）的法律表现，不能否认这种国家所有权，否则就是否认国家所有制。下面我们就来看看，这一面理论大旗的逻辑是否能说得通。
四、关于“所有权与所有制对应论”的法理分析
马克思主义经典作家把所有制作为生产的社会形式（即生产关系）来分析。在马克思对资本主义私有制的分析中，他就运用“资本”理论向我们展示了资本主义的生产关系——资本家和雇佣工人两方都对实物形态的生产资料发生不同的特定关系，亦即资本家拥有生产资料的所有权，而劳动者与生产资料这种“劳动的客观条件”之间异化为劳动主体与“他人财产的关系”，正是两个关系的总和，才显示出“资本”这一特定的生产关系和所有制范畴的本质含义——资本家基于生产资料（即体现了资本关系的“物”）的所有权而无偿占有劳动力在利用生产资料生产的过程中创造出的剩余价值。由此可见，所有制乃是“生产的全部当事人对生产要素全部关系的总和”，换言之，在马克思对所有制的分析中，除了生产资料所有制，还包括劳动力所有制和其他生产要素的所有制，只不过在他所处时代的生产方式下，资本占主导地位，劳动力处于从属地位，因此劳动力所有制不是分析的重点。但是，在计划经济体制和斯大林理论的影响下，长期以来，社会主义经济理论（包括我国的经济理论界）认为，社会主义条件下的劳动力不是商品，所以对所有制的分析，只局限于研究生产资料所有制，忽略其他生产要素所有制，尤其是劳动力的所有制。[28]事实上，在现代生产力条件下，人力资源在经济增长中的作用日益突出，所以，现代经济学上出现的“人力资本”理论就强调要对资本关系中劳动力的拥有者（尤其是拥有“脑力”的经营管理层）予以补偿，这也就是劳动力所有制的典型体现。所以，在我国经济学界和法学界中颇有市场的把所有制界定为“生产资料的所有制”的观点，就只反映了国有资本经营领域——这也是社会主义市场经济条件下的生产关系——中的部分当事人（即生产资料的拥有者）对实物形态的生产资料的关系，不免有以偏概全之嫌。[29]
那么，如果把所有制理解为“生产的全部当事人对生产要素全部关系的总和”，则从经济关系上看，在国有资本领域中坚持和维护国家所有制无非体现为：国家向国企投资，国企的经营管理者代表国家来经营和管理企业，企业在生产经营中支付了所雇佣劳动者的工资以及在支出其他成本之后盈利的，则向国家缴纳相应的利润。那么，上述国家所有制的实现过程从物权法上看，一般就体现为：国企享有国家所投货币的归属权[30]和所投实物的所有权，然后将此等实物作为生产资料，并转让此等货币的所有权从而获得相应原料（也属于生产资料）的所有权，通过生产取得产品的所有权，然后在转让产品所有权之后，取得货币的所有权，再将作为利润的货币的所有权转移给国家。所以，在这个过程中，国家并不享有出资物以及其他生产资料的所有权（否则国企作为营利法人的独立性就无从谈起），也不享有产品的所有权（否则国家只能获得一堆积压产品！），难道国家所有制就不存在了？当然不是！国企所经营的“国有资产”作为一种资本，当然得不断地实现货币－实物－货币的循环，如果国企不通过自主经营把生产要素（包括生产资料和劳动力在内）转化为产品并将产品所有权让渡出去，国家怎能获得货币形态的利润，从而实现“国有资产保值增值”呢？而国有资本领域的国家所有制不正是通过国有资本的“保值增值”才体现的吗？
所以，如果认为所有制是指“生产的全部当事人对生产要素全部关系的总和”，这种意义上的所有制就包括“生产要素（包括生产资料和劳动力在内）所有制”和“产品所有制”，则国有资本领域中的国家所有制就不能体现为（或者对应于）物权法上“国家（或全民）对生产资料的所有权”或者“国家（或全民）对产品的所有权”，而“劳动力所有制”更不可能体现为“劳动力所有权”这样一种“物权”！退一万步，即使认为所有制是指“生产资料的所有制”，在国有资本领域中的国家所有制也不能体现为国家在国企的生产资料上的所有权。而按照“所有权与所有制对应论”的逻辑，既然生产资料和产品只能由国企享有所有权，则只能得出此时国家所有制“沦为”“法人所有制（或私有制）”的结论！这显然是错误的。
既然所有制不能简单地归结为生产资料的所有制，那么国有资本领域的国家所有制在法律上的体现也就不是物权法，而是公司法、国有企业法律制度（如《全民所有制工业企业法》）、国有资本投资和管理法律制度、劳动法等诸多部门法形成的体系。申言之，通过公司法和国有企业法，国家对国企享有“出资人权利/权益”（《物权法》第55条、第67条使用的此等措辞倒是恰当的），国企的相应经营管理者则应代表国家的利益；通过国有资本法律制度，国家机关履行对国有资本保值增值的监管职责；通过劳动法，国企雇用管理者和一般劳动者开展生产经营。所以，国家所有制在这个领域，就集中体现了所有制乃是“生产的全部当事人对生产要素全部关系的总和”的本质，而这里涉及的“全部关系”也就无法由仅仅旨在保障物之归属秩序的所有权制度来涵盖。所以，试图通过物权法来维护和保障国有资本领域中的国家所有制，就不免削足适履，徒劳无功，而“（民法）所有权与所有制对应论”也就只是一个空洞的理论标签。
五、国有资本领域“国家所有权”的应有定位
由于国家是一个集立法权、行政权和司法权等公权力于一身的公权力主体，所以国家投资的行为并不能不加反思地与私人投资的行为相提并论为一种“民事活动”，从而国有资本领域内的“国家所有权”也不能不加反思地就认为是一种“民事权利”。[page]
从法理上讲，虽然“国家所有即全民所有”（《民法通则》第73条第1款和《物权法》第55条），但“全民”是一个不容分割的整体，不确指任何个体，“全民所有”的“权利”只能以“国家”的名义行使而不能由全民中的某些个体成员来行使。对某一具体的国有企业而言，作为全民个体成员的个人不可能确知其个人的控制权和收益份额，也不可能以其个人财产承担相应风险。[31]由此导致的结果是，国有资本领域中“国家所有权”的权益和风险必须依赖于国家分配才能落实到个人。因此，这里的“国家所有权”首先是一种国家通过公权力分配权益和风险的政治机制。而真正属于物权的私人的所有权当然不是一种政治机制，不需要通过行使公权力来承受物的利益和风险。另外，全体人民只能通过政治机制而不是公司治理机制来控制和约束国家行使“国家所有权”的行为。因为私人出资者可以亲自也可以委托他人来行使对出资企业的经营管理权，无需政治程序的介入；但国家与全民的关系与私法上的代表人和委托人的关系有本质区别，全民只能让国家来行使“所有权”而不能自行选择其他人。因此，在这种“国家所有权”体制内，虽然全体人民是“所有人”，但全民中的任何成员都不可能运用公司治理机制控制和约束作为代表人的国家，相反，个体成员只能服从国家公权力的支配。[32]所以，国家投资的行为就是以政治程序为运行机制的运用公权力的行为，亦即国家行使针对经济事务的公权力的行为，而非以私人意思自治和契约自由为基础的行使私权的行为，亦即不是一种“民事活动”。
既然国家投资行为属于经济行政行为而不是“民事活动”，那么国有资本领域的“国家所有权”就不是一种“民事权利”，而属于国家参与市场竞争过程中的经济立法权和经济行政权，也就是国家通过行使立法权和行政权而享有的对于国企的控制权和剩余（价值）索取权。我国国有企业改革的现实充分地证实了这一点。简单地讲，不管我们如何强调国企应成为独立的营利法人，不管国企改革采取何种方式，我们要维护的所谓“国家所有权”都只能由国家通过行使经济事务上的立法权（如修改宪法、制定公司法[33]、国有企业组织法和国有资产管理法律制度）和行政权（如国务院设立国有资产监督管理委员会、地方政府设立国有资产管理办公室或国有资产管理局）来实现，而不能通过国企或全民的“意思自治”来实现。同理，不管如何强调“政企分开”，只要政府仍然是国有资本领域所谓“国家所有权人”的代表，它就不可能完全放弃对国企的实际控制权，否则，如果政府缺乏有效监督和约束国企的手段，国企经营者必然会不受约束地追求自身利益最大化，最严重的后果就是导致国企蜕变为“空壳企业”。[34]所以，我国近些年尽管通过设立国资委来代表国家专门履行出资人职责，但国资委仍然属于行政机关（国务院国有资产监督管理委员会乃是“国务院直属正部级特设机构”），国资委在对国企履行“所有人权益”时，就不可避免地带有行政行为的色彩。[35]
实际上，国家自己或其下属机构作为市场主体（供方）参与市场竞争的行为，并非我国或社会主义国家独有，资本主义国家也有这种“国家的经济活动”。既然我国当代民法的制度框架和理论体系在很大程度上继受了大陆法系的做法，那么，我们不妨看一下既是大陆法之翘楚又是典型的“资本主义法学”的德国法对“国家的经济活动”是如何定位的。当代德国法学理论把上述“国家的经济活动”界定为“经济公法的手段”，而经济公法就是指在其具体适用时，单方面地使某个国家权力主体享有权利、负有义务或者对该主体的组织结构进行规范的调整经济过程的法律，据此，国家或其下属机构作为市场主体参与市场竞争的行为由于属于国家的经济行政行为，也就属于经济公法调整的对象。[36]既然我国当代法学已经广泛接受了公法和私法的划分，既然我国民法的制度框架和理论体系很大程度上是继受德国民法的产物，既然《物权法》第2条第1款表明该法仅调整私法关系，[37]那么，德国法学对国家的经济活动的上述界定，作为在大陆法系公法和私法的理论体系内的合理推论，就不能不为我们所遵循，这是法学理论和法律制度作为一个逻辑体系的必然要求。因此，既然我国国有资本领域的“国家所有权”实际上是国家在经济事务上的经济立法权和经济行政权，则这种“国家所有权”就应是经济公法领域中国家的经济权力，而非物权法这一私法领域的私权利。
当然，德国是资本主义国家，因此，国家直接参与市场竞争的经济活动要受到严格的限制，以保证私人市场竞争行为在市场经济中的主导性，亦即维护私有制的主导性。而我国的国家直接参与市场竞争的经济活动则要发挥主导性，以维护公有制的主导地位，这应该是在国有资本问题上“有中国特色”的体现！我们目前却是把《物权法》规定本属公权力的国有资本领域的“国家所有权”当成了“有中国特色”的体现！置民法的制度框架和理论体系于不顾，把物权法当作任人打扮的小姑娘，这种“有中国特色”的物权法制度不亦怪哉！
六、结语
综上，在国有资本问题上，国家所有权“物权说”把国家对于国企享有的公权力认定为物权，违背马克思主义政治经济学中的资本理论，违背物权法既有的制度框架和理论体系，与我国的现实情况也不相符。实际上，此等“国家所有权”乃是国家通过行使立法权和行政权而享有的对于国企的控制权和剩余（价值）索取权，是一种经济公法领域中的公权力。
物权法本属民法，民法的调整对象乃是平等主体之间的法律关系。但是《物权法》中规定了本属经济公法领域的上述“国家所有权”制度，这不但对国家所有权“物权说”旨在解决的国企改革问题没有多少助益，而且更会导致物权法乃至整个民法制度和理论体系的紊乱。申言之，我国民法典的立法工作已在紧锣密鼓地进行之中，《物权法》中规定的上述“国家所有权”制度已经在物权法上产生了“调整对象模糊、公法私法不清”的问题，这必然会影响到民法典物权制度的设计。正如有学者已经指出的那样，“下一步起草民法典怎么办？你还敢说调整平等民事主体之间的关系吗？将来民法典的起草可能会有更大的一次政治攻击。” [38][page]
是啊，《物权法》已经来了，民法典还会远吗？对于本属公权力的国有资本领域的“国家所有权”，民法典到底应该如何取舍？这是值得我们每一个民法学人深思的问题！
注释：
[1]米歇尔？福柯：《权力的眼睛——福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社1997年版，页147.
[2] 《物权法》第5章明确规定了国家所有权是物权，由于本文旨在评价《物权法》这种规定的合理性，所以这里在列举关于国家所有权之性质的观点时，就不把《物权法》的规定奉为圭臬，转而首先“中立”地介绍立法者和学者的不同观点。
[3]参见全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，页87.王胜明：“我国的物权法律制度”，载全国人大常委会法工委民法室：《物权法（草案）参考》，中国民主法制出版社2005年版，页8－9.其中，王胜明同志认为国有企业是国家所有权的客体，而全国人大常委会法工委民法室的有关人员则认为国家投入国有企业的财产是国家所有权的客体。虽然严格说来，这两种观点认定的与国企有关的国家所有权乃是两种不同的类型（因它们基于两种不同的客体），但这两种国家所有权都与国家和国企的关系问题密切相关，本文出于对这两种国家所有权学说与国家和国企的关系问题一体分析的考虑，同时为了行文方便，故在表述上将它们放在一起。后文将对这两种观点分别予以评析。
另外，国家所有权“物权说”认为国家在土地、矿藏等自然资源以及国家机关、事业单位的财产这两类客体上也享有“国家所有权”。对于这两种“国家所有权”，本文受主题和篇幅所限不拟涉及，笔者拟另行撰文分析。不过，根据笔者目前的认识，本文的分析结论对于这两种“国家所有权”也是基本适用的。
[4]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，页291.
[5]参见王利明，同上揭，页282.另参见康德琯、林庆苗：《国有企业改革的经济学与法学分析》，法律出版社1998年版，页41以下。马俊驹：“物权法的目标、功能与国有资产流失”，in http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=24962（2007-3-22访问）。
[6]参见孙宪忠：《争议与思考――物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，页320.
[7]参见尹田：“论国家财产的物权法地位 ——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，载《法学杂志》2006年第2期。
[8]参见王军：“国企改革与国家所有权神话”，in http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=26082（2007-3-28访问）。
[9]参见梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，页326.另参见K？茨威格特、H？克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，中国政法出版社2003年版，页475以下。
[10]前注6揭，页197.
[11]现代经济学上一般认为，企业是把生产要素结合起来生产出产品和劳务并追求利润最大化的经济单元。从现代生产力的角度考察，生产要素包括实物形态的生产资料、劳动者的劳动力、资金、技术信息等。参见张晖明：《跳出所有制禁区——现代企业产权理论解析》，上海译文出版社1994年版，页79.据此，本文使用的“生产资料”一词指实物形态的生产要素，可以在物权法的层面上被界定为“物”。
[12]马克思恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第25卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1974年版，页920.
[13]同样，张三向某公司投资1万元，由于公司经营不善，张三最后可能毫无利润可得，此时也不是某公司侵害了张三对该1万元的所有权，而是资本关系中之投资风险的表现。
[14]同样，国家对国企投资的1亿元也可能因国企经营不善而毫无利润可得，这也不是国企侵害了该1亿元上的国家所有权，这与贪污（或盗窃）1亿元的公款显然不属于同样的法律样态，后者才是侵害国家对1亿元货币之所有权的典型样态。仅从这个例子即可看出，经济活动中的出资关系根本不能界定为民法上的物权法律关系。
[15]需要强调的是，“国有资产”是普遍的提法，但我们应清醒认识到：资金、资产绝不能等同于“资本”，依据马克思主义政治经济学，前二者是具体的财产，是凝固的死东西，并不能带来剩余价值；而资本乃是一个抽象的范畴，是体现在物上的一种生产关系，只有它才能带来剩余价值。据此，“国有资产”这个提法中的“资产”只是一种具体的财产，是不能自行“增值”的。所以“（国企经营的）国有资产”的提法并不准确。参见冯子标、靳共元：《“社会主义资本”研究》，经济科学出版社1994年版，页36－40，49－54.为行文方便，本文使用了“（国企经营的）国企财产”、“（国企经营的）国有资产”等不同术语，如无特别说明，其含义都是“国有资本”。
另外，因为“资本”绝不能等同于“物”，所以“国有资本”只是一个经济学意义上的范畴，并非物权法上的范畴。故此，本文一方面使用“国有资本”范畴，一方面反对国家所有权“物权说”，乃是在经济学和法学两个层面上的交叉分析，并不构成法理逻辑上的自相矛盾。
[16]该决定提出：“国有资产管理机构对授权监管的国有资本依法履行出资人职责，维护所有者权益，维护企业作为市场主体依法享有的各种权利，督促企业实现国有资本保值增值，防止国有资产流失。”
[17]值得注意的是，有些经济学家也在作为物权范畴的“所有权”的理论框架下分析资本关系。如有人认为：“所有权是确定物的最终归属，表明主体对确定物的独占和垄断的财产权利，是同一物上不依赖于其他权利而独立存在的财产权利。”这显然是在讲物权意义上的“所有权”，但该论者又对此等所有权的收益权能作了这样的诠释：“在资本主义社会中，收益权主要表现为对剩余价值的无偿占有权，……这种收益权的基础便是所有权。”参见杨瑞龙等：《社会主义经济理论》，中国人民大学出版社1999年版，页93－95.这种观点明显忘了马克思主义政治经济学的如下基本原理：对剩余价值的无偿占有权乃是对他人的剩余劳动所创造价值的无偿拥有，剩余价值虽不能脱离物（生产资料）而存在，但决非来源于物，而是来源于人（雇佣的劳动者）的活劳动！所以，在这些经济学家眼里，资本增值的原因也来自“出资物”产生的“收益”，劳动者同样成了他们视野中的盲点。由此可见，我国经济学界和法学界运用“所有权”范畴分析资本关系的做法并不鲜见，其中以讹传讹、穿凿附会之处也屡见不鲜，亟待条分缕析，正本清源！[page]
[18]这一部分的论证理路受葛云松先生之观点的启发。参见葛云松：“股权、公司财产权性质问题研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，页38以下。
[19]王利明，前注4揭，页295.
[20]王利明，前注4揭，页294－296.
[21]这是笔者为了避免一般所谓的“资本所有者”一语中的“所有者”易与物权法上的“所有权人”相混淆而采用的术语。
[22]参见徐涤宇：“宪法所有权和私法所有权之区分及其意义——<物权法草案>所有权立法之批评”，in http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=31926（2007-4-1访问）。
[23]周其仁：“科斯定理与国资转让”，《21 世纪经济报道》2002年3月21日评论版。
[24]根据该办法第2条，转让方指国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业。
[25]换言之，决定某国企是否让渡的审批权是由中央和地方政府“分级”行使，即隶属中央政府的企业由中央政府审批，隶属于地方政府的企业由地方政府审批。
[26]参见王军：《国家所有权的法律神话——解析中国国有企业的公司制实践》，中国政法大学研究生院2003年民商法学专业法学博士学位论文，第135页以下。
[27] 《企业国有产权转让管理暂行办法》 第11条第2款规定：“国有独资企业的产权转让，……涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。”
[28]参见康德琯等，前注5揭，页50以下；另参见张晖明，前注11揭，页78－79.
[29]由此可见，坚持“所有权与所有制对应论”的民法学者和立法者，也就是只看到了生产资料的所有制，而忽视了其他生产要素（尤其是劳动力）所有制的斯大林理论的信徒。所以，国家所有权“物权说”以早已过时的斯大林所有制理论为其意识形态基础，还能左右我国《物权法》的制度设计，不能不说是我国民法现代化进程中的一个遗憾。
[30]这是一种理论上的概括，实际上国企就此等货币而言是对其开户银行享有债权。
[31]参见董辅礽：“所有制改革与经济运行机制改革”，载《中国社会科学院研究生院学报》1987年第1期。所以，经济学上可以讲“全民所有”或“国家所有”，但“全民/国家所有”无论如何不能直接被定性为物权法上的“所有权”。
[32]参见王军，前注8揭。
[33] 1993年通过的《公司法》就是国家通过立法权而为自己创设参与市场竞争的特殊经济权力的典型。理由是：第一，该法第20条禁止私人设立一人公司，但允许国家授权的机构设立国有独资有限公司；第二，根据该法第75条的规定，设立股份公司须有五个以上发起人，但国企改建为股份公司的，发起人数目无此限制，而且“应当采取募集设立方式”，这样，国企改建为股份公司的难度较之私人设立股份公司的难度，是大大降低了；第三，根据该法第152条第3项和第159条的规定，国企在股票上市和发行债券方面也可得到优待。从表面上看，这些规定使国有公司享有特权，实际上，国有公司享有特权的目的还是通过给国有公司创造竞争优势，最终使国家能更好地享有出资人权益，从国有公司获得更多的红利。用国家所有权“物权说”的话讲，就是国家通过行使立法权为自己更好地行使“所有权”打下了基础。但这种立法权都为之服务的“所有权”能是一种物权（民事权利）吗？当然不是！按照物权法定主义的原则（《物权法》第5条有此规定），物权的类型和内容都是法定的，所以物权人（私人）只能依照法律的规定来行使其物权，决不可能有通过行使立法权来更好地行使物权的情形！
[34]参见李中建：“对当前主流国有企业改革思路的反思”，载《生产力研究》2006年第6期。
[35]参见张梦霞：“‘国有企业改革新阶段与国有资产管理新思路高层论坛’会议综述”，载《首都经济贸易大学学报》2006年第6期。胡天舒：“谁现在需要公司治理”，《南方周末》2007 年4月12日C24版。
[36]参见乌茨？施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，页4、157、169－170.
[37]该款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”这里的“民事关系”当然就是“私法关系”，此为学界通说，无需多讲。
[38]这是尹田教授在其“《物权法》的得与失”的讲座中提出的洞见。In http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=31877（2007-3-29访问）。
南京师范大学法学院 讲师·崔拴林
