摘要：执行拍卖物上所依附的优先权如何处分？理论和实务界有三种规则：负担主义、负担消灭主义和剩余主义。各国（地区）立法对此问题无一采取单一的规则，一般采取剩余主义条件下的负担主义或剩余主义条件下的负担消灭主义。我国起草的强制执行法三稿、四稿采取了比较单一的负担消灭主义。最高人民法院出台的法释[2004]16号司法解释采取了与强制执行法草案所不同的剩余主义条件下的负担消灭主义，但又在传统规则基础上作了拓展和完善。本文对此解释的相关条款作了解读。
执行程序中拍卖物上优先的处分问题一直受到关注。最高人民法院近来颁布实施的《人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第九条、第三十一条对此作了规定，其间所体现的法律精神值得仔细解读。
执行程序的主要目的在于保护债权人的合法权益，实现其债权。但同样需要保护第三人的合法权益。债务人的财产对全体债权人负有总担保的作用，债务人财产上如担保物权等优先权则较普通债权有优先受偿收益的法定权利，这是物权中作为优先权之一的担保物权的应然之义，是处分民事法律关系的基本原则。在民事强制执行关系中，被执行人（债务人）财产被法院强制执行，接受拍卖变现处分，债务人财产上所负担的第三人优先权应当受到同等保护。国外立法中许多国家都有关于拍卖程序中保护优先权的规定。①
考察各国（地区）立法例，因着眼基准点不同，对拍卖物上所负担的优先权的处分也不尽相同，概括起来有三种规则。第一种规则认为，优先权是当事人对财产享有受偿债权的基本保障，是法律对优先权人的特殊保护。执行中的拍卖程序有别于一般的民事交易程序，对交易物的处分方式不尽相同。但优先权是优先权人的法定权利，不能因对所依附财产的处分方式的不同而有别，物上优先权不因执行拍卖而消灭。财产被拍卖后，优先权人只是丧失此次优先买受的机会（并不丧失优先受偿的权利），买受人所拍得的财产上仍然承受了原已存在的由优先人优先受偿的义务，优先受偿权人可继续对拍品买受人行使追及受偿的权利，维护了优先权的安定性。其主要不足之处是由于优先权仍然存在，买受人对拍品所有权的行使受到牵制，如果优先权人嗣后行使优先权，势必使买受人受到损失或丧失对拍品的所有权。此种被称为负担主义规则或承受主义②。德、奥等国的民事执行法、日本在实施民事执行法以前的法律均采此规则。
第二种规则恰与前一种相反，买受人拍得物品后，不再承受原物上所负担的保证优先权人优先受偿的义务，优先权因拍卖成交而消灭。优先权人在拍卖中提前优先受偿债权。被称为负担消灭主义或涂销主义。与前者相比，此种规则因简化了拍卖物上所负担的法律关系，竞买人更容易接受，增加成交机率。主要缺陷是普通债权的行使破坏了优先权的安定性，优先权人不得不提前接受债权清偿，使传统的物权优先主义受到挑战。此规则为法国民事执行制度中所采用。
第三种规则实际是对前两种规则的补充或限定，称为剩余主义，指因保护普通债权人或位次靠后的优先权人的债权而需要拍卖执行财产的，只有在将要卖得的价款在清偿优先债权及支付执行费用后对本案债权而言仍有剩余价款可供清偿的，才能进行正常拍卖的规则。此乃讲求执行工作的实际效率而做出的限定，排除了无益拍卖，同时也保证了对优先权的保护。
对拍品上所负担的优先权的处分，目前各国（地区）无一采用单一的处分规则，通常都是在剩余主义限制下兼采负担主义或负担消灭主义。③日本民事执行法第63条、第59条第一款即表明该国采用剩余主义限制下的负担消灭主义。德国强制拍卖与强制管理法第44条第1款、第53条第1款反映了该国采用剩余主义条件下兼采负担主义。我国台湾地区强制执行法第98条第2款反映为承受主义规则，第80条第1款所规定的禁止不动产无益拍卖即为剩余主义规则。④
我国在起草论证“民事强制执行法”过程中，如何具体规定拍卖物上优先权（主要是对优先权中的优先购买权）的处分，有过不同意见。如《民事强制执行法草案（第三稿）》第一百五十六条、一百六十一条规定了对优先购买权的处分方式是通知优先购买权人参加拍卖，提前行使优先购买权。对拍物上优先权的处分采用单一的负担消灭主义。⑤《民事强制执行法草案（第四稿）》第一百四十条、一百四十三条、一百五十二条同样对拍品上优先购买权的处分作了相似但更易于操作的规定。⑥但这些意见因强制执行法未正式颁布而只作一种观点叙述，并未作为正式规定而实施。最高人民法院法释[2004]16号司法解释对此问题的规定弥补了当前执行拍卖物处理上的盲点，对我国当前民事执行程序中的拍卖物品优先权处分问题作了明确的规定。
该解释对所要保护的优先权统一规定为“担保物权及其他优先受偿权”。第九条第一款规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。”第二款：“依照规定流拍的拍卖费用由申请执行人负担。”该条规定体现了以下精神：1、潜在要求是实行拍卖的前提是应当有剩余价款用于清偿本案债权，防止无益拍卖。2、在可能出现无剩余价款的情况时，执行法院应将此情况通知申请执行人。避免申请执行人因不知后果导致无益拍卖产生损失。3、申请执行人如果申请继续拍卖的，申请执行人要承担流拍费用的风险。该条正是剩余主义规则的反映，却并未予以固守，而是在传统规则的基础上作了进一步的拓展和完善，即拍品拍卖价款在清偿优先债权、支付执行费用后，可能无剩余价款清偿本案债权的，申请执行人仍然认为有可能拍卖出足够高价有剩余价款清偿本案债权而坚持继续拍卖的，法院应当准许，但申请执行人应负担因流拍而支出的费用。法释[2004]16号第三十一条第一款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”该款的内容：1、拍品上负担的优先受偿权原则上因拍卖成立而消灭。2、根据私权可自由处分、合同自治原则，允许当事人约定排除适用优先受偿权消灭的规定，保留拍品上优先受偿权继续存在。本条款体现了传统的优先受偿权负担消灭主义规则，同时又规定了当事人自治情况下的例外情形，即允许当事人约定优先受偿权的保留，符合当代法治精神要求。第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这是对妨碍优先受偿权行使情况的例外规定，突破了传统立法例的做法，是对拍卖物上优先受偿权处分的一种补充。买卖不破租赁是一项良好的保障承租权的基本原则，此款规定对维护传统民法原理有其积极的意义和正面价值。但是，此款所谓的“对在先担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的”作了不甚清晰的规定：这种“影响”是对谁而言的影响？产生何种影响？影响程度如何界定？对拍品买受人或其他优先受偿权人而言，拍品上有任何其他一项负担义务（如租赁权）总会对实现权利产生影响。若如此，买受人或其他优先受偿权人是否可请求人民法院将此负担义务（租赁权）予以除去？再者人民法院在执行拍卖前如何才能“依法将其除去”是一个非常困难的问题。该款规定有待在实践中进一步完善。[page]
综上分析可以看出，最高法院法释[2004]16号司法解释对拍卖物上优先受偿权的处分采用的是在剩余主义条件下的负担消灭主义，同时作了适当拓展和完善。
注释：
①见黄松友主编《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社，2004年11月版，第44页。
②同上，第412页。
③见谭秋桂《民事执行原理研究》，中国法制出版社，2001年10月，第410页。
④见杨与龄著《强制执行法论（最新修正）》，中国政法大学出版社，2002年9月第一版，第400页。
⑤条文内容见黄松友主编《强制执行法起草与论证（第二册）》，中国人民公安大学出版社，2004年11月版，第243页。
⑥ 条文内容见（同上），第303、304页。
徐烨
