我国《物权法》第一百三十六条规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”第一百三十九条并进一步规定，建设用地使用权出让合同应当约定建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。这表明我国《物权法》对建设用地使用权赋予了新的内容，对可以作为此种用益物权标的的范围作了延伸与扩张，这是一项重要的创新。在此，笔者就此项法律创新发表以下评析意见。
（一） 关于此种用益物权的概念与称谓
国内外学者通说认为，此种用益物权的法理依据，应归于空间权学说的提出与发展。但是，就此种用益物权采用的称谓和相应的制度设计，一些国家的作法不甚一致。笔者就此作了一些粗浅的考察，获得以下的例证。
第一， 在我国台湾地区，法学家们以空间地上权作为法理依据，提出区分地上权的概念，已为一些单行法律所肯定，不仅实务上广为采用，民法物权编修正草案亦已就此项物权增加了相应的条文。此种区分地上权分别于土地之上空、地下或上下间之一定范围设立，但有学者认为，仅于地下设定此种用益物权时，称之为地上权，似不甚准确。台湾法学家亦认为，区分地上权的创立，符合一物一权原则和物权法定原则的要求。
第二， 荷兰民法典的物权编第101条规定，“地上权是在他人所有的不动产之中、不动产之上或者不动产之上空获得或者拥有建筑物、工作物或者植物的物权。”而第21条则规定，“土地所有权人使用土地的权利及于地表以上和地表以下的空间”：“他人可以使用地表以上或者地表以下的空间，但以达到地表以上的必要高度或者地表以下的必要深度，以至不损害土地所有权人的利益为限；”“前述两款不适用于空间飞跃权。”
第三， 据美国学者介绍，按照美国一些州的法律，政府在为公共目的而征收（condemnation）或取得（takings）私人不动产权益时，要对所征收或取得的不动产进行垂直切割（vertical severance）或水平切割（horizontal severance），据以进行价值评估，作出合理补偿。所谓水平切割就是将不动产切割成为三项单独的权利，即地表权、空间权和地下权。而美国的布莱克法律词典则对上述三项权利作出了以下的定义：
1． 地表权或地表权益（surface right or surface interest）
地表权益持有人具有对地表的除矿产权益持有人使用地表的权利以外的权利（The surface-interest owner has the right to the surface subject to the right of the mineral-interest owner to use the surface）；
地表权益持有人具有对土壤层中或土壤层以下被发现的任何非矿物物质的权利（The surface-interest owner is entitled to whatever nonmineral substances are found in or under the soil）。
2． 空间权（air right ）
空间权是指全部地或者部分地使用不动产上方空间的权利（The right to use all or portion of the airspace above real property）。
3． 地下权或地下权益（subsurface right or subsurface interest）
地下权是指土地所有权人对处于不动产下方的矿物和水的权利（A landowner‘s right to the minerals and water below the property）。
第四， 日本民法典第二百六十九条之二规定，“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”在笔者看来，此处所称可以对土地的使用加以限制的情形，可能是地下或空间的工作物须以土地作为依托或支撑，或者在土地上设置进出通道，这应可理解为地下或空间不动产对土地的法定地役权。
从上述四个立法例可以看出，美国对空间权的表述是air right，所称空间是指存在大气的空间，空间权则是以土地的上方空间而非以地下空间为标的。日本和荷兰则将地上权的权利范围延伸至地下和空间，但未设立独立的空间权。台湾地区未明示地设立空间权，而是将土地按水平方向加以区分或切割，分层次地设立包括空间权在内的多层地上权。这种制度设计都出于一个目的，就是要使不动产物权的标的从地表向地下和空间延伸，扩张不动产物权的内容，提高土地利用率。而这种制度设计的背景则是，由于经济社会的发展和城市人口的增长，土地资源匮乏的现象日趋严重，而科学技术的发展又为提高土地利用率创造了条件，使对土地的深度开发和充分利用成为必要和可能，由此催生了区分地上权制度或分层地上权制度的创立和发展。
就目前我国《物权法》的制度设计而言，此种用益物权仍然属于建设用地使用权的范畴，而并非独立的新型用益物权。这应当是在法理上可以说得通，在实践上可以行得通的。这是因为，按照传统的观点，不动产物权是可以及于上空和地心的。但是，对于以空间和地下部分为客体的建设用地使用权，可能还需要设立特别的规则。出于实务的需要，也可以区分两种不同的情形而采用不同的称谓。为此建议：对一宗土地只设立一个使用权的，仍称为建设用地使用权；对在一宗土地及其地下或空间分别设立两个以上使用权的，称之为建设用地区分使用权，以便为后者设立特别的规则。
（二） 关于此种用益物权的权利范围的划定和标示以及权利的公示
为适应此种建设用地区分使用权制度的需要，我们还应在从国有土地使用权出让制度到不动产登记制度方面进行相应的改革。作为国有土地使用权出让合同的标的，应当以空间体积代替平面面积，用以划定和标示权利范围，并作为计算出让金的依据。在权利的公示方面，登记簿上不仅应当记载用以确定土地面积的数据和图形，还应当记载垂直方向的高程。这种改革可以由粗到细，逐步到位。一旦由于建设用地区分使用权制度的发展，在一定地区范围内设有多个在水平方向和垂直方向的相邻区分使用权，出现多个工作物相互毗邻的情形，就应当创设更为科学和精确的划定和标示权利范围的方式，以便于权利人行使权利，避免发生权利冲突和纠纷，也便于纠纷的解决。笔者设想，应在一定级别的行政区划内，设立作为测量基准的原点，确定其经纬度和相对于海平面的标高（即海拔），从而建立一个三维座标体系。对每个建设用地区分使用权，可用由多个在水平面的横座标和纵座标表示的顶点所形成的平面图，以上限标高与下限标高之间的标高差作为高程，构成一个三维立体空间，以标示其权利范围。对每项区分使用权的公示，则应当在登记簿上记载相应的平面图和立面图，并载明相应的座标，以便识别权利所及的边界，认定权利所涵盖的以体积表示的空间。[page]
注释：
本文作者为全国人大法工委前经济法室主任 民法起草工作小组成员
国家法官学院 教授·魏耀荣
