摘 要：我国长期来将集体林地乃土地的权属性质在立法、司法实践中视作债权，由此引发出法律保障不健全等一系列问题。本文依据大量调查研究事实，分析了我国集体林地使用权的变动过程及其债权性质的缺陷，论证了将其确立为物权的依据与意义，并对物权立法提出了若干有针对性的建议。
关键词：集体林地，债权，物权
中国图书分类号：A849 文献标识码：A 文章编号：1000—8691(2002)
Abstract: In the long term, the tenure features of collective forestland, even the land has been considered as the creditor’s rights in the practice of legislation and jurisdiction in our country, which leads to a series of problems, such as imperfect law security, etc. This article analyses the changing process of the collective forestland use right as well as the defects of creditor’s right, based on lots of facts from the survey and research. It also proves the basis and significance that the use right of collective forestland is real right, and puts forward several proposals for the legislation of real right.
Author: Prof. Zhao Junchen, put his main efforts into research on the reform of economy mechanism as well as international cooperation on rural development projects.
自80年代初集体林地引入耕地承包经营以来，我国各地山区的集体林地除少量保留自留山和推行“四荒拍卖”外，重点实施了承包责任山这一形式。由于理论准备不足、法制不健全和意识形态的障碍等，人们不承认承包责任山即集体林地使用权的物权性质，而把它界定为债权，使集体林地的使用权从理论、法律、政策到实践都没有完整性、稳定性和排他性，其效率也无从谈起，不但政府和社会期望的植树造林、保护生态难以落实外，而且还引发了一次又一次的由政策变动而产生的砍树风潮。因此，从理论和法律上明确集体林地使用权的物权性质，无论如何都是回避不了、也忽视不得的重要问题。
一、我国集体林地使用权的变动过程及其债权性质的缺陷
根据民法理论，物权和债权是相互对应的两个法律概念，两者都属于财产权的范畴。所谓物权，指的是权利人对一定的物直接管领、支配并享受其利益的排他性权利，包括自物权(即所有权)、他物权(用益物权和担保物权)和类物权(占有)。所谓债权，指的是特定人之间的、为特定行为(或给付)的财产性民事法律关系，即基于一定法律事实而在特定的当事人之间产生的特定的权利与义务关系，包括合同之债和非合同之债(侵权行为、不当得利和无因管理等)，享有权利的人为债权人，负有义务的人为义务人。?[page]
长期以来，我国理论界、法律界接受原苏联理论界和法律界关于社会主义公有制下不存在所有权以外的其它物权的观点，逐步地把包括林地在内的土地使用权界定为债权，实践中造成了一定的后果，只是近年来随着实践的发展才逐步承认并不得不恢复其物权性质。
(一) 集体林地使用权性质的变动过程
1.50年代初期的物权?
中华人民共和国成立后不久进行的土地改革，将没收地主的和征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校、团体地山林、族山、众山，包括茶山、桐山、竹林、果园、柴山、桑田、芦苇地、荒山、草坪(场)等，除面积大的划归国有外，其余则无偿分给贫雇农民，实现了“耕者有其田”，并由此确立了耕地与林地的物权性质，极大地调动了广大翻身农民投入农业生产和管林、护林的积极性。此后不久推行的互助组和初级社，也没有改变各个农户的山林(林地与林木)的物权性质，而且农户山林加入互助组和初级社也是自愿的，还可以按股分红。
2.高级合作社化后的虚权?
1956年6月颁布实施的《高级农业生产合作社示范章程》，明确规定除少数零星的树木仍属合作社社员所有外，其它山林包括成片用材林和经济林、幼林、苗圃等，都要根据收益大小、当时林积等作价转为合作社集体所有，至1958年人民公社化，在“跑步进入共产主义”的口号和“拔白旗”的政治运动中，农户拥有的土地、林地无条件地收归集体所有和集体使用，乡村集体林场则随着山林集体化而“大跃进”式的组建，特别是随着“一平二调”的升级，土地、林地的所有权与使用权也由合作社与之后人民公社化的生产队过渡和升级到生产大队或人民公社，虽然“三年灾害”之后明确土地权和林地权为“三级所有、队为基础”，但是其集体所有和集体使用的方式并无根本改变。这种集体的所有权由于具有相当程度的虚拟性，集体中的农户谁也说不清集体土地和集体林地中属于他们自己的那一部分，更没有找到体现他们所有权的有效形式，因而这种集体所有权在一定程度上可以视为虚权;至于说到集体使用权，由于树木具有较粮食等作物更长的生产周期，“大呼隆”劳动及其以年度、人头和出勤为标志的“评工记分”，不但没有激发出农民的劳动热情和负责精神，反而因劳动质量和效益的无法具体考评和监督而使农民引发出“搭便车”占别人便宜的心理，偷懒耍滑成为普遍现象，从而使集体使用权、经营权的效率达到最低点。?[page]
值得注意的是，自60年代初到70年代末的20余年时间里，党中央、国务院和林区省委、省人民政府先后作出了多次关于确定林权、保护山林和发展林业的政策性规定，都是从明确国有林和集体林的权属上做文章的，即给以生产队为代表的人民公社社员集体以一定的林地所有权，且使用权无一例外仍然是以生产队集体为单位的，并未涉及到农户的使用权。?
3.80年代后的债权
80年代初，随着耕地承包经营制的迅速推行及其惊人成效，林业权属及其经营改革被“逼”上议事日程。1981年3月，中共中央、国务院颁发了《关于保护森林发展林业的若干问题的决定》，明确提出实行稳定山权和林权、划定自留山和确定林业生产责任制的林业“三定”政策。其中，自留山系指国有林和集体林划给农户长期使用，但不准出租、出卖和转让;责任山系指由农户承包管护林木、并可在山上造林、谁造谁有的承包形式。?
就责任山来说，其理论和法律依据是债权。这里讲的债权，一是指林地承包权是基于责任山的合同而产生的;二是林地责任山承包权的农户之所以能够获得责任山的承包权，除了他是社队集体的成员应该享的有权利外，一个更为重要的理由是他必须对集体付出管护山林这一特定的对等义务作为条件;三是责任山承包权的稳定性和转让等都受到来自集体组织和集体林地所有权的限制。?
(二) 林地使用权债权性质的缺陷
相对于物权来说，债权对于林地使用权的解释来说具有以下的缺陷：?
1.债权的种类和内容可以由当事人自由设定或任意设定，缺乏物权那样必须由法律规定的强制性。?
2.债权属于对人权，其义务主体是特定的人，而不象物权(对世权)那样具有排他性的法律效力，也不具有对抗任何人的法律效力，即不可以排除任何的法律侵犯与干涉。?
3.债权之间实行平等原则，彼此没有先后顺序可分，而不象物权那样在同一财产上设定物权和债权时享有的物权优先权，而且也不象物权那样地当法律允许在同一物上并存在两个物权(如抵押权等)时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。
4.债权一般不需要登记，不象物权(主要指不动产物权)通常需要登记以起到公示作用，因而缺乏了公示这一保护作用。
5.债权不具有追及效力，不象物权标的物无论辗转到何人之手，权利人均可以追随其物主张权利，而债权在标的物辗转之后便无法追随其物而主张自己的权利。??
二、确立林地使用权物权性质的依据及意义[page]
目前，我国理论界和实际部门有关土地法律地位与性质的认识存在着三种情况：一是城镇、国有土地使用权的法律地位与性质问题，依据国务院1990年颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和1994年颁布的城市房地产管理法的规定，依法取得的城镇国有土地的使用权可以依法转让、抵押、出租、继承、作价入股等，因而是一种不动产物权;二是农村耕地使用权的法律地位与性质，近年来已有不少人论证属于与城镇土地使用权一样的法律地位与性质(张少鹏，1998;张双根、张学哲，1999;王景新，1999;等等);三是林地使用权的法律地位与性质，虽然较少有人论及，但它毫无疑问地属于与耕地一样的不动产物权。
(一) 林地使用权物权性质的理论与法律依据
根据我国理论界的普遍看法，产权界定是人类有效利用资源创造物质财富的前提，特别是对于我国这样的包括林地在内的土地极具稀缺性国家，更应该通过物权制度的建设来达到公平和有效的使用林地。
我国集体林地使用权具有不动产物权的典型特征。首先，这是因为集体林地使用权的客体“林地”是实实在在的物，它既是自然界所“赐与”的东西，也是人们劳动的产品，既使是荒山、荒坡、荒滩、荒沟，也必然具有人们曾经在其间劳动过的痕迹，有的也是人们劳动之后的结果。比如，因砍伐了森林而使其变成荒山，修筑过道路使人们可以到达等。而且，正是由于林地是典型的不动产物，因而在其后的使用权流转时不论辗转到何人之手，所有权人都可以凭其物而主张自己的权利。?
其次，集体林地使用权的取得符合物权法定原则。从形式上看，农民及其他使用权人获得的集体林地使用权，来源于他们与集体林地所有者签订的责任合同，有关双方的权利与义务由所签订的书面合同加以规定。但是，我们还必须看到，集体林地所有者在把林地划拨(或承包)给农民作为责任山、自留山时，并不是按照“自己的意愿”，按合同“达成的协议”也不是以债权意义上的双方自愿性合同行为作为基础，而且依据的是中央、国务院以及省以下人民政府的政策与法律的规定，其中合同的条款也是直接源自党和政府的政策和有关法律的条文规定。特别是，各地在划定自留山、责任山时，其优先的考虑是各村社集体内部各个农户成员的均等性和福利性，即各个农民需要从林地上取得自用木材、烧柴、放养牲畜乃至采集非木材产品等。至今，在几乎所有具有林地的地区，林地使用权的这种福利性质有被继续强化的趋势。?
再次，使用权人对已获得的林地使用权普遍进行了登记，并得到了登记证书，从而起到了公示作用。在云南省近年来的进行的“四荒拍卖”时，有不少地方的农民对自家原先分到的自留山也进行了“购买”，并获得了新的证书，用他们自己的话说这是“买个放心”。[page]
(二) 实践中集体林地使用权已出现物权化趋势
实践中我国集体林地使用权债权性质的权利发生了具有普遍意义的物权化趋向，主要表现在以下方面：
1.林地承包期不断延长。在实践中，许多地方干部群众认识到林木生长周期较粮食作物长得多，因而责任山承包权必须由此延长。有的地方依据耕地承包30年不变的政策提出责任山承包至少50年不变，有的地方依据松树30年一个生长周期提出责任山承包应该60—70年，有的甚至提出100年不变的意见。
2.林地调整逐年减少以至停止。首先是农户要求林地调整的愿望不明显，特别是承包林地少的农户、家庭人口增加的农户等都不象要求增加耕那样强烈，这主要在于林地的近期收益少、对农户家庭生产生活影响小。其次是林地调整的难度很大，表现在说服村社干部和调整农户的双方的工作难做，测量、评估等成本很高，干部和农户难以承受而不得不放弃调整。
再次是偶尔发生的调整，幅度很小，范围很窄，频率不高。从我们典型调查云南省的情况看，80年代初自留山、责任山“两山到户”后至今未调整的村社在60%以上。?
3.禁地承包权逐步成为农户进行经济合同关系的产权基础。例如农户进行的林地转让、出租、转包、入股、抵押、担保管，都是以承包权作为产权基础的。?
4.林地承包权的法律地位已从政策到法律开始得到认可。主要表现在中共中央的有关文件和中央负责同志在有关讲话中，一再强调林地承包权要保持稳定和不受侵犯。国务院2000年1月29日颁布的《中华人民共和国森林法实施条例》第15条明确强调：“国家依法保护森林、林木和林地经营者的合作权益。任何单位和个人不得侵占经营者依法所有的林木和使用的林地。”
5.使用权人在其使用期限内已具有了一定的处分权。这种处分权的表现，一是在实行股份合作制林场时，农户被允许将自己的林地使用权作价入股，有的地方规定农户如果不将自己享有的林地使用权作价入股，则不能取得股份合作制林场的成员;二是土地管理法》和森林法均规定农民对承包经营的土地、林地依法享有占有、使用、收益和转让的权利，这种权利只受国家征用、集体收回和个别适当调整的限制，而且对集体收回和个别适当调整作了严格的限制，即经村民会议三分之二之上的成员或者三分之二以上的村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。?
6.“四荒”有偿转让是林地使用权物权的一个典型例证。一是有偿转让的标的物是可以用作植树造林的荒地这个特定之物;二是这种有偿转让或拍卖是由政策所规定，不由当事人任意创设;三是有偿转让或拍卖的购买主体是不特定的任何人，即当地农户、企事业单位、外地人员与单位甚至外商都可以参与购买，因而这一权力属于物权的对世权;四是这种购买具有先后顺序，即优先投标者、投标条件优厚者可以优先购买，因而具有物权的优先效力;五是购买者必须进行登记，从而具有物权的公示效力，等等。?[page]
(三) 明确集体林地使用权作为物权的意义
明确集体林地使用权为物权而不是债权，不但有利于对集体林地使用权的法律保护，而且有利于创新我国土地制度乃至以法治国。
1.有利于依法对集体林地使用权进行保护。首先，可以依据物权法定原则，具体规定集体林地使用权的内容，包括使用期限和组成林地使用权利的其它各项权利;其次，可以防止集体林地所有者通过收回重新发包或拍卖、签订合同等形式，无端剥夺农民的各项使用权利;再次，可以使法院或仲裁机构处理林地纠纷，裁决侵权行为，而债权则只能依据不同的合同内容来处理和裁决。?
2.有利于使用权人依法保护自己的使用权利。债权当然也可以依法保护，但其保护主要是 由侵害人对受害人进行损害赔偿。而物权保护更为广泛与有效：一方面，林地使用者可以依据物权是“对世权”的特点来对抗任何人的侵犯，并可以以使用者名义而不是林地集体所有者名义，独立地向法院起诉;另一方面，林地使用权人在其使用权受到侵害并向法院起诉时，可以依据享有的物权请求权而要求侵害者停止侵害、排除妨碍、恢复原状等。
3.有利于集体林地使用权市场的建立、发育和改善。
把集体林地使用权界定并明确为物权，可以比债权更有利于统一法律规定，相关信息的流动更为便捷与畅通，同时交易成本、仲裁成本更为降低，从而更有利于培育和发育交易市场。与此同时，集体林地使用权作为物权，一方面将具有更为明确的使用价值和交换价值，另一方面使用者无需集体所有者的同意便可以用作抵押和担保，从而可以从金融部门或他人那里贷到发展生产经营所需贷款，这对于林地的进一步开发利用和搞活农村经济，无疑具有难以估量的意义。此外，林地使用权人还可以依据使用权物权而作价入股，这对于农村股份合作制的发展，也具有重大的意义。??
三、积极推进林地使用权物权化进程
推进林地使用权物权化进程，既是广大农民的愿望，也与政府和社会期望的荒山绿化、防止水土流失、保护生态环境的要求相吻合。但是，耕地使用权化毕竟是一项重大的制度创新，其顺利实施并真正发挥作用有赖于一系列内容和外部条件的变化和成熟。
(一) 稳定现有承包关系
党的十五届三中全会强调，必须长期稳定土地承包关系，土地承包期延长三十年不变，以后也没有必要变。这一决定为稳定包括林地在内的土地承包关系提供了强有力的政策支持。稳定现有承包关系，其本质含义是指稳定80年代初划定给农户的责任山以及自留山管理与使用关系，或者说80年代初划定给农户的责任山以及自留山一般情况下不要轻易变动，确实要变动的必须征求承包农户的意见，依法办理有关的手续并给予相应的补偿。为此，要警惕、防止和克服“左”和“右”两种错误倾向。“左”的倾向是，不看林地规模经营的主要制约因素，不征求承包农户的意见，力图通过行政强制性的手段代疱“拍卖”或收归集体经营，以此否定现有承包制。“右”的倾向是，看不到承包制合乎理论逻辑的现实要求，试图以私有化或名义国有化轻易取代林地集体所有制，从而动摇承包制的根基。?[page]
(二) 建立健全林地使用权立法
迄今为止，我国还没有一部包括林地制度在内的专门规范农村土地财产关系的农村土地制度法律。只有尽快建立健全包括林地制度在内的农村土地制度法律，以具有严格物权法意义的土地、林地使用权取代承包权、责任山权，以法定的形式赋予农民长期而有保障的土地、林地使用权，让农户树立起土地、林地权利意识和依法保护自己土地、林地权处的法律意识，让政府机关、国家官员、社会各界和农村干部树立尊重农户土地、林地使用权利的法律意识和依法管理土地、林地的法治意识。?
现行的自留山、责任山和“四荒使用权拍卖”，在实践中可以继续沿用并且必须保持稳定，但在立法时可统一使用“使用权”这一规范化的法律用语，并用具有严格物权法意义的林地使用权取代含混不清的承包权、责任山权、自留山权。通过立法，把农户的林地使用权法定为农户对林地的当然权利。?
(三) 严格林地使用权执法
有法可依、有法必依和执法必严是现代社会得以顺利运转的保障，也是集体林地物权化的保障。当前存在的紧迫问题是加快立法和严格执法。一谈起严格执法，人们往往盯着广大农民，潜意识中一直把农民看作违法者、是应该严格执法的对象。这是一种片面的认识。实践中，侵犯集体林地使用权的主要是行政机关。例如，举世闻名的“三北防护林”、“长江中上游防护林”、“珠江上游防护林”等大型植树造林工程，其决策是完全正确的，也取得了令人振奋的伟大成就，问题是涉及造林工程区内大量的集体林地，既没有征求具有所有权的当地村社集体的意见，也没有征求享有使用权的当地农民们的意见，更没有办理过任何征用手段，就法律上看，这当然是侵犯了集体林地的所有者和使用者的权利。
(四) 广泛吸收利益相关者对于立法和执法的参与
广泛吸收利益相关者对集体林地立法和执法的参与，这不但是我国社会主义确立的人民群众是国家主人的本质特征所决定的，任何忽视、歧视人民群众参与的想法和做法都是建背社会主义本质，因而是错误的，而且也是集体林地正确立法和严格执法所不可缺少的。
1998年地土法、森林法两个修改草案在《人民日报》上公开发表，供全社会广泛讨论提出修改意见，成为中国立法过程中广泛吸收公众参与的成功先例。然而，就另一些法规特别是地方政府的立法来看，都是由政府和人民代表大会常委会垄断了立法，而且这种立法往往是对政策的法制化，从而造成了难以克服的缺陷和弊端：一方面这种立法对广大人民群众特别是利益相关者的利益考虑、顾全的不够，保护的力度不足：另一方面对立法的政府机关和人大的约束效力很低，特别是他们在在认为自己利益受损时可以随时修改法律，从而造成法律对政府机关、涉及的法人和自然人的不平等局面。因此，只有广泛吸取社会各界特别是农村农民对集体林地立法的广泛参与，才能充分照顾到他们的利益，从而受到他们的真诚拥护和切实执行。[page]
(五) 集体林地使用者在执法中需有代言人
在集体林地执法中有必要使使用者意志、意见有发表的机会和场合，或者说有代表集体林地使用者利益的团体组织、仲裁机构和辩护律师。有种观点认为，如果成立代表包括集体林地使用者在内的农民组织的话，就会引起社会不稳定。这种认识的不妥之处在于，一方面用片面的眼光看待农民，没有看到农民们是完全拥护我们的社会主义制度的，对政府是信任的，是老实守法的。至于说到历史上多次爆发的起义并导致封建王朝的更迭，其原因在于封建王朝逼得农民活不下去了，即所谓“官逼民反”。我们是为人民服务的政党和政府，与包括农民在内的人民群众具有血肉相关的联系，不存在逼迫农民的问题，怎么能够怕农民造反呢?!另一方面，如果允许成立农民自己的组织，农民组织的代言人随时把农民的愿望、要求及时传递到政府决策之中，也就做到了“小矛盾化了，大矛盾化小”、把矛盾消除在萌芽状态的效果。?
另有一种观点认为，农民素质低，成立不了代表自己利益的组织;如果允许成立，就可能成为官办机构。这种观点没有看到农民中确实存在的有头脑、有组织能力、有献身精神的人才。至于农民组织会不会办成官办机构，这主要取决于农民组织的性质界定、职能赋矛和人员组成。
主要参考文献：
1.赵俊臣：《集体林地所有权的虚拟性及其解决途径》，载王洛林主编《面对21世纪的思考》，中国社会科学出版社1999年5月北京版。
2.赵俊臣：《论集体林地使用权的法人化》， 中国(海南)改革发展研究院、联合国开发计划署2000年1月在海口联合召开的《中国农村土地使用权立法和制度安排国际研讨论会》论文。
3.中国(海南)改革发展研究院编：《中国农村土地制度的变革与创新》，南海出牌版公司1999年8月海口版。
4.迟福林、王景新等：《中国农村土地使用权立法和制度安排》，中国(海南)改革发展研究院农村土地使用权立法研究课题组打印稿。
5.王小映：《土地制度变迁与土地承包权物权化》，《中国农村经济》2000年第1期。
6.张少鹏：《“土地使用权”是独立的不动产物权》，《中国法学》1998年第6期。
7.张双根、张学哲：《论我国土地物权制度》，《民商法学》1998年第3期。
8.钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年北京版。
