【内容提要】动物是所有权的客体而非主体，对所有权的承认包含着对于主体支配物之状态的一种价值判断。只有通过对物的占有和所有，主体的人格才得以受到法律的保护。动物作为所有权的客体，其本质就是被主体控制、支配的对象，对动物从占有到所有的法律变迁 ，就是将动物作为人的手段在法律上的承认和强化。
【关键词】动物 主体 客体
【正文】
一、动物是法律中的物
动物，因其物理性的存在，“在我们的法律体系中，均被看作是个人的财产”[1]（P21 ）。动物是物，这并不是当代法律的发明，而是有着悠久的历史法律传统。对此，美国学者斯蒂文M.怀斯有翔实的分析和考证。根据斯蒂文M.怀斯的研究，“最早的法律的任何形式的文字记载的范例，无论是世俗的还是神启的，都清楚地表明了对于人类享有对动物的所有权的最初承认和认可。”[1]在罗马法中，“人”包括了一切享有权利的生 物，而“物”则包括了一切可视为人的权利的客体的东西。
这一法律传统影响了普通法。布莱克斯通就声称“地球和地球上的所有东西”，“除了那些造物主直接赋予的其它生命，均是全人类的财产。”[1]人类有权利“追捕并取得空中的任何飞禽和昆虫、水中的鱼或水生物、陆地上的任何牲畜或爬行动物；而且每一个人仍然继续拥有该项自然权利，除非它在一个国家的市民法中受到限制。”[1]19 世纪英国最重要的案例Blades V.Higgs一案中[1]，Chelmsford爵士得出结论，关于获 得对野生动物的财产权利，“罗马法和普通法之间看起来没有差别”[1].
现代民法中，动物更是被明确地认定为物，野生动物在许多国家被认为是无主物。比如，《德国民法典》第960条规定：“野兽处于野生状态的，为无主物。动物园中的野兽和池塘或其他封闭的私人水域中的鱼，非为无主物。捕获的野兽重新回到野生状态的，在所有人没有不延迟地追捕此动物时，或在其放弃追捕时，成为无主物。驯服的动物丧失返回其指定的地点的习惯的，成为无主物”[2]（P234）。《瑞士民法典》第719条规定：“捕获的动物重获自由，所有人未继续搜寻和再捕获的，为无主物。驯养的动物恢复自然状态并不再归其主人时，为无主物。蜂群虽进入他人土地，仍为有主物”[3]（P2 06）。
二、对物的所有是主体人格的保障
民法中所称之物，“是指人身之外，为人力所能支配，并且有一定使用价值的物质资料，包括生产资料、生活资料，自然物、劳动产品，流通物、限制流通物，有体物及光、热、电、气等无体物”[4]（P226）。由此可见除了物质资料之外，其他事物就不能成为民法中的物。实际上，物的概念在法律中有一个不断发展变迁的过程。在罗马私法体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计出了以所有权为核心的“物权” 制度。财产权的客体在近代社会有充分的发展和明显的变化，内容日渐丰富。从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重复的。关于财产与物的关系到底如何，虽然民法学者仍然在争论不休[5]，但动物作为物或财产的地位从来没有改变过 .一般来说，大陆法系主要采用物的概念，而英美法系则主要采用财产的说法。不管称谓如何，“在概念的内涵（即权利的对象）上，财产与物具有客体的同样定义。”[6]其 功能都是对主体提供保障。[page]
“财产所有权是自由的保证”是布坎南提出的最著名的命题[7]（P2）。布坎南意义上的 “自由”与黑格尔自由意志上的“自由”，虽然是分属不同的层面，但均揭示出了所有权本身与人格之间的关系。布坎南将自由理解为选择，强调法律必须赋予主体进行选择的自由权利。因为，在布坎南看来，事情的关键是“自由选择”。“只要允许我们选择，我们就总可以通过不断的选择来改善我们生存的境地，不论这选择由以开始的境况是如何糟糕。”[7]（P3）黑格尔将人格等同于自由，他说：“人格的要义在于，我作为这个人，在一切方面（在内部任性、冲动和情欲方面，以及在直接外部的定在方面）都完全是被规定了的和有限的，毕竟我全然是纯自我的关系；因此我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西。”[8]（P45）那么，黑格尔所谓的“在有限中知道自己的无限”是什么意思呢？什么是他所说的有限呢？答案就是所有权。“在他看来，所有权是自由意志以直接方式给予自己的直接定在形式。”[9]（P74）也就是说，正是所有权，体现了有限中的无限。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在的。”[8]（P50）申言之，在黑格尔的理论中，由于人就是自由意志，因此所有的东西都可以为人所有。反过来，也正是通过这种对于物的所有，来体现人的自由意志，保护主体的人格。当然，所有权之所以有必要，也正是因为它的这项功能。如他所言，“在所有权中，我的意志是人的意志；但人是一个单元，所以所有权就是成为这个单元意志的人格东西。由于我借助于所有权而给我的意志以定在，所以所有权也必然具有成为这个单元的东西或我的东西这种规定。这 就是关于私人所有权的必然性的重要学说。”[8]（P55）
民法学者徐涤宇博士从单纯法学的层面上，将主体对于财产的支配权的功能概括为两个：一是将特定客体归于权利人支配，无须借助他人以其意思作为支配该客体的依据；二是因为此种支配具有排斥他人非法干涉的功能[5].可见，所有权的功能分为两个层次：第一个层次是人对物的占有。通过所有权这一法律权利形态，把一个事实状态转换成一个价值判断，从法律的层面，确认主体对于该特定客体的支配。这一功能在更大的程度上具有价值性，而非工具性。第二个层次则恰好相反，所有权排除了他人对于权利人的非法干涉。这显然是从工具性层面上来归纳的。必须要明确的是，所有权的价值性与工具性都非常重要，不应该抓住其一，不计其余。所有权的真正含义不仅是禁止他人的干涉、阻碍，也包括着对于主体支配该物的状态的一种价值判断。这种价值判断的内涵，被布坎南理解为选择自由，被黑格尔概括为意思自由，且被主流法学所认可并不断演绎。比如《拿破仑民法典》就将所有权定义为：“是以最绝对的方式享受和支配物件 的权利，但不得对物采用法律和规章所禁止的方法。”[10][page]
可见，对所有权的保护就是对主体意志自由的保护。只有通过对物的占有和所有，主 体的人格才得以受到法律的保护。所有权所具有的两重功能，本身就说明了这项权利对 于主体的根本意义。
三、动物作为物的本质是主体支配的对象
在法律体系中，物是与主体相对应的概念，它存在的意义就在于对于主体的保障，其 本质就是主体支配的对象。“人对物的作用实际上就是使用物，是对物的支配的一个表 现”[10].这一点，所有权的概念表达得非常清楚。
所有权是所有人对于物所享有的绝对的排他的支配权，体现为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[11]（P194）。可见，所有权的本质是通过权能抽象出的独占性支配权，是所有人支配其所有物的权利。主体对于物的绝对支配仍是所有权行使的核心内容。至于所有权的“相对化”或曰对于所有权的限制，则是针对权利滥用而言的，主要是要求所有权的行使要与社会公共利益相协调。它并未从根本上否认所有权绝对原则。所有权人对于物的占有仍然是不容侵犯的。“相对化”要解决的是所有权人与社会共同体之间 的关系，而不是淡化所有权人对于物的控制能力。
在黑格尔的理论中，物是“某种不自由的、无人格的以及无权的东西”[8]（P50）。“ 在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.” [12]“前一个词的词根以及相近词形，它具有‘家长、主人、统治、主宰'的意思。这表明了在拉丁语的'所有权'观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。”[12]
所有权的获得形式最终将物变成权利的客体，成为主体支配和控制的对象。这种本质 特点，通过考察所有权获得过程，可以更清楚地观察到。这一点，从早期的罗马开始， 一直到现在，都没有什么改变。
并不擅长抽象思维的古罗马人就财产权的原始取得，提出了先占和时效取得两种方式 .古罗马人将物分为共有物，如空气、水流、海洋等；公有物，如河川、港口等；团体所有物，如戏院、竞赛场等；不属于任何人的神圣物、宗教物、神护物，如神圣建筑物、墓地、城门、城墙等；个人所有物[13]（P48）。“物成为个人所有可有多种不同方式：我们对有些物按照自然法——称万民法，……有些物按照市民法而取得物的所有权。 ”[13]（P49-50）“野兽鸟鱼，即生长在陆地上、海里和空气中的一切动物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求无主之物，归属最先占有者。 ”[13]（P50）也就是说，先占原则是确定动物所有权的依据。时效取得是为了防止财产的不确定状态而确定的原则。它把必须以正当原因占有其物为先决条件。这里仅考察所有权的最原始取得方式，即先占取得。因为与先占取得相对，时效取得、购买、赠与、 继承等都不是原始意义上的所有权取得方式，故不予分析。[page]
古罗马人认为以先占取得所有权，是自然理性的要求。而何为自然理性，则是一个人言人殊的问题。这一笼统概念的最大好处在于将一切不可知的因素概括起来，并以此为基础，确立所有权取得的合理性，从而使所有权的取得本身就披上了神秘的面纱。神秘面纱之后的“自然理性”究竟是人的武断猜测，还是一个绝对的自然法则，抑或是全知全能的神，成为后世不断争论的问题。不过，无论如何争论，由“自然理性”所支持的 先占，已经为法律所采纳，成为对动物取得所有权的根本依据。
降至近代，启蒙思想家又提出“劳动”论，其主要代表人物为洛克。洛克说：“上帝既将世界给予人类共有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用。土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适的生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归于人类所共有，而没有人对于这种处于自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[1 4]（P18）也就是说，在洛克眼中，在最初的自然状态下，自然界归全体人类共有。那么，归全体人类共有的物怎样变成私人财物呢？洛克给出的答案是：劳动。他说：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。”[14]（P19）显然，在洛克的理论里，劳动是个人获得财产所有权的依据。因为劳动是所有者个人所拥有，并且，劳 动本身增加了财富。
事实上，洛克的劳动理论，与古罗马的先占理论，都有一个共同之处，那就是，所有权人必须将某物置于自己的实际控制之下，并得到法律的认可，才能获得所有权。换言之，先占的根本问题是“占”，而劳动的本质也就在于将“物”置于自己掌控之下。洛克说：“在未把土地划归私用之前，谁尽其所能多采集野生果实，尽多杀死、捕捉或驯养野兽，谁的劳动对这些自然的、天然的产品花费力量来改变自然使它们所处的状态，谁就因此取得了对它们的所有权。”[14]（P25-26）因为劳动使某物脱离了自然状态而为某人所控制，所以应该归其所有，所有权也因之产生。在这里，劳动不过是得以控制某物必须付出的努力。这与先占取得的“占”有着质的相同。劳动与先占还有一个共同之处，在于主体必须是主动的、有意识的活动。萨维尼就认为，占有必须具备两个要件，即占有体素和占有心素。占有体素是指人对物的管领控制状态；占有心素是指占有必须具备据为己有的意思，才能构成占有并受法律保护[15].可见，人主观要控制某物，客观又通过某种行为而实际上达到了对某物的控制状态，就是该人获得所有权的根据。在 这种意义上，先占和劳动并没有什么本质差别。[page]
将对动物的实际控制作为所有权获得的条件，在法律中有许多表现。《法学总论》就指出：“你所捕获的一切动物，只要在你看管之中，都应认为属于你所有。如果动物逃逸，恢复了它的天然自由，它即不再属于你，而重新属于最先占有者所有。所谓恢复天然自由指动物逃逸无踪，或者即使你可以望见，但已难以追捕。”[16]（P50）《法学总论》还专门对蜜蜂、孔雀、鸽子作了说明，以明确对它们的实际控制的界限。“蜜蜂按其本性是野生的。因此，密集于你树上的蜜蜂，在你未把它们收在蜂箱之前，不能认为属于你所有，正如在你树上巢居的飞鸟一样。如果别人把它们放在蜂箱里，他就是它们的所有人。又如蜜蜂制造的蜂窝任何人均可取有，当然在尚未被取走前，如你发觉有人进入你的场地，你有权禁止其入内。从你的蜂箱里飞出的蜂群，只要你能望见而易于追捕，仍认为属于你所有，否则它们属于最先占有者所有。……同样，有些人把鹿养得这样驯服，以致它们到树林里去之后，惯常总是回来的，但是没有人否认它们是野性的，关于这些习惯上往往去而复返的动物，经订定规则如下：只要它们具有复返的意思，它们应认为始终属于你所有；但若它们不再具有复返的意思时，它们就不再属于你，而属于最先占有者所有。丧失复返习惯的动物被假定为不再具有复返的意思。”[16]（P50-5 1）除此之外，《法学总论》还规定了鸡、鹅、孔雀、鸽子等的所有权问题[16]（P51）。
这些规则表明，实际控制是获得物及所有权的根本条件。现代法律也演绎了这种规则 .《瑞士民法典》第19条规定：“捕获的动物获得自由，所有人未继续搜寻和再捕的，为无主物。驯养的动物恢复自由状态并不再归其主人时，为无主物。蜂群虽进入他人土地，仍为有主物。”[7]（P206）这些规定，非常清楚地表明：“人对动物的所有权要想得到法律的承认，必须具备的一个前提是：人对动物的实际控制的状态，这一实际控制状态，即人对动物事实上的管领力，在以先占为依据的理论中，表现为对占有状态的界定。在以劳动作为正当性依据的理论中，其最终理由也是因为：该物经由劳动者的劳动，已经证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿 .”[17]可见，对于动物，不管是通过占有这一事实，还是通过劳动这一行为，都必须达到实际管领的状态。而动物，作为所有权的对象，就是被控制、被支配的对象。
四、从占有到所有的实质
源于罗马法的占有，现已基本为各国民法所确认。但关于占有是事实还是权利，则没 有统一的看法。[page]
在罗马法中，不同时代的法学家对占有的性质也有不同的观点。罗马古代的法学家一般认为占有是一种具有一定法律效果的事实。帝政后期，始有学者主张占有是一种权利，可以直接援用救济程序加以保障。在日耳曼法中，占有是物权法的核心概念。占有的概念在日耳曼法中为Gewerbe，它与所有权并未严格区分。因日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。Gewerbe具有公示性，权利包裹于Gewerbe之内，所有权均借占有（Gewerbe）的外型来体现。故占有（Gewerbe）又称为权利外衣。所以Gewerbe具有公信力，占有与本权已不可分离。德国法上创立了双重占有制度，将占有分为直接占有和间接占有。直接占有是一种事实，间接占有则是一种权利。日本民法典专设“占有权”一章，将占有确认为一种权利，表明在日本民法中，占有已由事实转化为权利。我国台湾地区学者一般认为，占有是一种事实而非权利。曾荣振先生列举了权利和作为事实的占有的一些不同点：1.有权利能力者，皆得享受权利；而有权利能力者，并非均对物加以占有；2.物之构成部分，除别有规定外，不得单独作为权利之标的物；而物之构成部分，可对之占有；3.权利有主从之分；而占有则无主从之分；4.权利有不得让与或继承者；占有则无；5.权利无直接与间接之分；而占有则有直接与间接之分；6.权利有可供担保者；占有则无；7.权利与权利有混同可能；而 占有与占有则不生混同问题[18]（P571）。
事实形态的占有，具有三个明显特征：第一，占有具有意志性。人为了生存，把物据为己有，是必然的，也是有目的的。古罗马法学家保罗指出：“我们取得占有须有占有之事实与占有之意思。”[19]（P176）第二，占有的支配性。意志支配下的物之占有，正是以物之利用为目的的。占有的形式具有经验性和空间性。所谓经验性，是指只有对物的实际控制、管领的事实的存在，才有占有的存在；所谓空间性，是指对物的实际控制、管领的事实，只可能存在于控制、管领范围所及的一定空间状态之下，而不可能不受空间的约束。第三，占有的排他性。对于物的排他性占有，并非来自法律或什么社会契 约，而是来自于人对物的支配本身。
事实形态的占有所具有的意志性、支配性与排他性，在摒弃一切制定法中权利影响的背景之下，表述的只能是一种状态，一种人为了生存而必须维持的基本条件。但是，这个没有任何权利色彩的对于物的占有，却成了所有权的起点。从“占有”到“所有”的发展中，前者所蕴涵的以人的自由意志为核心的支配与排他的理念，构成了后者的基石 .“通过理性的程序，权利的概念被引进到与这经验的对象的关系之中”[20]（P64）。其结果是物之支配的各个环节均被披上了权利的外衣，现实的各种关系被法律以各种权利之间的关系所代替。对于物的事实上的支配与对物的意志上的支配完全分离，而将“ 意志上的支配”完全托付给了权利观念。由此，对于物的意志形态的支配而转化的所有 权概念，成为法律上的逻辑支点。[page]
总之，从占有到所有，本质是从纯粹的物之事实利用形态向抽象的、以权利观念为核心的物之法律利用形态的演进过程。这一演进过程的全部秘密就在于将物作为人的手段在法律上予以承认和维持，从而将人的主体性价值建诸于对于物的控制之上。而物，则完全被法律认定为没有自身利益，是实体。正如美国学者Francione所指出的那样，将某物标明为财产，其全部目的在于认为该实体没有利益值得保护，它只是所有者的一种 手段而已[21]（P49）。
动物作为法律上的物，只是主体用以满足自己需要的手段，这直接导致了动物实际处境的悲惨状况。如今，野生动物大量灭绝的现象，充分说明了现有物权理论的严重后果 .如果继续坚持现有的法律价值观念，将人作为惟一的主体，将动物作为客体，那么，动物的实质状况不会得到有效的改善。换言之，目前动物作为法律上客体的地位，是人类的利益在法律中极度扩张的结果，同时也是动物的利益被完全剥夺的原因。
【原文出处】长沙理工大学学报：社科版
【注释】
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中南财经政法大学法学院·高利红
