案情简介：
甲欲与乙订立一借款合同。但甲担心乙届期将不能还款，于是乙找来丙为其担保。于是甲与丙签订了房屋抵押合同。合同中约定，丙用其房屋为乙担保。但合同同时约定应当由丙办理房屋抵押登记。
嗣后，于丙办理房屋登记之前，甲就将钱款交付于乙。
还款期到来以后，因乙无力还款，甲遂要求丙代乙还款。但丙以房屋尚未办理抵押登记为由进行抗辩。甲诉至法院。
问：丙是否应当承担责任？承担何种责任？
分析：
根据担保法第41条的规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中丙以其房屋抵押，属于担保法第42条规定的应当登记的抵押。但由于该抵押合同丙没有办理登记，因此抵押合同无效。
根据担保法第5条第2款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在本案中，担保合同无效是由于“抵押人”没有履行登记手续，因此其是有过错的，应当承担赔偿责任。但是不能说债权人甲就没有过错，因为甲在丙还没有办理登记的情况下，就借款给乙，可见甲也是有过错的。根据担保法司法解释第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”在本案中，债务人没有过错，而债权人和担保人都有过错，因此，担保人丙承担民事责任的部分，不应超过债务人乙不能清偿部分的二分之一。
对于，丙所承担的责任的性质，我认为应当为缔约上过失责任。因为担保合同没有生效，因此担保人丙不可能承担担保责任。但由于丙的过失使抵押合同没有生效，因此丙应当承担缔约上过失责任。惟对于此种缔约上过失责任究竟属于侵权责任还是违约责任，抑或第三种责任，目前立法尚未明确，因此，在司法实践中会产生一定的混乱与不便。
周友军
