该“小阁楼”是否属于抵押财产

1999年5月黄某因经商所需向陈某借款6万元，刘某以其新建的二层楼房为黄某的借款作抵押担保，并办理了抵押登记手续。同年底，刘某经批准在其二层楼房上加盖了一间“小阁楼”用于堆放杂物。到期后，因黄某不能归还借款本息，陈某遂起诉黄某和刘某。对刘某所盖“小阁楼”是否属抵押财产及其处理，存在两种不同观点。

第一种观点认为该“小阁楼”属于抵押财产，在案件的执行过程中，应将整栋楼房拍卖，陈某可就所得款优先受偿。其理由是：刘某与陈某的抵押合同有效。刘某在该二楼房上加盖的“小阁楼”与原二层楼房连为一体，该“小阁楼”用于堆放杂物，要配合原二层楼房才能发挥作用，显然属于从物。根据主物吸收从物的规定以及主物的处分效力及于从物的通例，该“小阁楼”应从属于已设置抵押的二层楼房而为抵押财产的一部分，“小阁楼”应为抵押权效力所及。

第二种观点认为该“小阁楼”不属于抵押财产，其理由是：

首先，从双方当事人的真实意思表示来看，在刘某与陈某订立抵押合同时，“小阁楼”并不存在，刘某系以其二层楼房提供担保、设置抵押，双方的真实意思表示的抵押物为刘某的二层楼房，没有将“小阁楼”作为抵押物的意思表示，而意思表示须真实是民事法律行为的生效要件之一。

其次，“小阁楼”并非登记抵押的建筑物。刘某的二层楼房设立抵押后，经批准在其二层楼房上加盖一间“小阁楼”，该“小阁楼”属须批建的建筑物。根据房产设置抵押时应当办理抵押登记，否则不得对抗第三人，即无优先受偿权利的规定，该“小阁楼”并未办理抵押物登记，不属于抵押财产。

再次，“小阁楼”并非是设立抵押时存在的从物。主物与从物是以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准对物进行的划分。主物是指独立存在与同属一人所有的其他独立物结合使用中有主要效用的物，本案中，二层楼房是主体建筑；在两个独立物的给合使用中处于从属地位起辅助和配合作用的是从物，本案中“小阁楼”系从物。在合同无相反约定时，对主物的处分效力及于从物，对主物设置的租赁，抵押也及于从物，这是一般原则。值得注意的是本案中“小阁楼”是在抵押权设定后添置的从物。最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第六十三条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。”该解释应引申理解为抵押权设定后取得的从物，不属于抵押权的效力范围。但是，该“小阁楼”既然是二层楼房的从物，根据对主物的处分效力及于从物的规定，在案件的执行过程中，可将“小阁楼”随二层楼房一并处理，并将其价值剔除，陈某仅能在刘某的二层楼房价值范围内受偿，当然也包括该二层楼房设定抵押时的从物价值。

笔者赞同第二种观点