甲、乙夫妻共有房产四间，登记在甲名下。2008年1月16日，甲、乙经法院调解离婚，调解书第二项：夫妻共同财产，登记在甲名下的四间房产自愿赠与给婚生子丙(当时未成年人)所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，共同照顾婚生子，对该房产也没有办理过户登记。2008年5月，甲谎称：手中有两套商品房可以低价出售，并以原有的四间房屋房产证抵押，骗取丁18万元并挥霍一空。2008年8月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁又起诉甲民事赔偿，法院判决甲赔偿丁18万元。判决生效，甲逾期未履行义务，丁申请执行，执行局裁定查封了甲名下的房屋。丙依据调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋属丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋为甲、乙共同所有。
对本案的处理有两种意见：
第一种意见：生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据物权法第二十八条，物权变更有效，驳回丁的诉讼请求。
第二种意见：不能机械第理解物权法第二十八条，只有形成判决才可以引起物权变更，就物权变动事项所作的调解书，尚无与形成判决同一的形成力，故应判决争议房屋为甲、乙共同财产。
笔者同意第二种意见，理由如下：《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据该条规定，人民法院的生效法律文书可以不经过登记或交付直接引起物权变动，物权变动生效时间以人民法院作出的法律文书生效时间为准。人民法院作出的法律文书包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决。并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动。全国人大法工委民法室编《物权法条文说明、立法理由及相关规定》第28条、《意大利民法典》第2686条、《瑞士民法典》第656条、我国台湾地区“民法”第759条，均载明为“法院之判决”。
法院的判决和裁定类型很多，但是《物权法》第28条所涉及的仅仅是指那些直接导致物权变动的判决和裁定。在判决和裁定中，必须明确确定物权变动和设定的内容，如果判决、裁定只是确定了支付金钱、提供劳务等，就不适用该法第28条的规定。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决和部分裁定。部分裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖成交裁定和以物抵债裁定。结合本案甲乙将其共同财产自愿赠与给丙，法院以调解书的形式予以确认支持，该调解书虽然与确定判决有同一效力，但是其物权变动事项所作的调解，尚不能与形成判决形成同一的形成立，因此甲乙对物权变动的协议虽有效，但其调解协议不能直接引起物权变动的效力，丙由于事后未及时将受赠房屋过户登记，故不享有该房屋的所有权，该房屋的所有权仍属甲乙双方共有。(江苏省邳州市人民法院·郭海泓)
