关于用益物权的案例3

案例三：土地的承包经营权是否能继承和通过抵押流转
点评律师：鼎立所李波剑律师 13980711651
一、基本案情：
城郊某村将靠近河边的200亩荒滩，通过公开发布和协商的方式以每年每亩300元的标准承包给城里人张某从事种养殖业和旅游的综合开发，承包期为30年，双方依法签订了合同并办理了相关手续。经营3年之后，张某因资金紧张，准备向银行申请贷款，并以该土地承包经营权进行抵押。但张某随后在一次车祸中死亡，于是村委会便以承包人死亡为由提出收回该片土地的承包经营权另行发包。对此，张某的女儿小张提出异议，认为承包期还没有满，自己有权继续经营。
二、律师评析
（一）本案涉及两个关键问题：
1、土地的承包经营权是否能抵押？
2、小张有没有权利继承其父亲的土地承包经营权。
（二）法律依据
1、土地承包经营权的性质。根据即将施行的《物权法》规定，土地承包经营权属于物权中的用益物权。用益物权是指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
2、土地的承包经营权是否能抵押？
根据《物权法》的规定，无论家庭承包还是其他方式承包的土地承包经营权，均是可以依法流转的，但通过抵押的方式进行流转却不是都适用的。《物权法》和《农村土地承包法》对家庭取得的耕地、林地、草地等承包经营权通过抵押方式进行流转却是禁止的。如果以家庭承包的土地经营权进行抵押，是不合法的，不受法律保护的。
但是，在本案中张某取得的是荒滩的土地承包经营权，根据《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律或国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”该条规定不仅仅适用于荒地，也适用于荒滩、荒沟、荒山的土地承包经营权。因此，《物权法》施行以后，张某将该荒滩的土地承包经营权进行抵押是可以进行的，合法有效的。
3、小张有没有权利继承其父亲的土地承包经营权？
根据《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律或国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。虽然在该条中没有明确指出以“其他方式”流转是否包括继承的方式，但《农村土地承包法》第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”对下位法已经明确规定的内容，作为上位法的《物权法》没有反对。因此，《物权法》和《农村土地承包法》的规定，张某通过公开协商的方式取得土地承包经营权，其继承人是可以继续承包的，村委会要求收回张某的土地承包经营权的理由不成立。[page]