一、问题的引出
1999年11月15日，华联大酒店与市第二建筑工程公司签定了《建设工程施工合同》一份，合同的甲方(建设方)为华联大酒店，乙方(施工方)为市第二建筑工程公司。该合同除约定了有关工程的质量、进度、付款方式等基本内容外，在违约责任一栏中约定了： “按建设工程施工合同条件第28执行。”在双方均认可的省建设厅监制的《建设工程施工合同条件》中，第二十八条第二款内容为“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”工程完工且验收合格后，由于华联大酒店未按约定支付相应的工程款，造成市第二建筑工程公司留置了该建筑工程的部分房屋。在双方多次协商未果的情况下，华联大酒店将市第二建筑工程公司告到了法院。华联大酒店认为：市第二建筑工程公司强行占据所有权属于自己的房屋，构成了侵权，市第二建筑工程公司应当赔偿强占房屋期间给酒店所造成的经济损失。市第二建筑工程公司认为：我公司依据双方在《建设工程施工合同》的相关约定行使留置权，不构成侵权，不应承担给对方造成的经济损失。
一审法院经审理认为：市第二建筑工程公司以华联大酒店欠其工程款为理由，强占归原告华联大酒店的房屋，显属不妥，构成侵权，故被告市第二建筑工程公司应当赔偿其占据房屋期间给原告所造成的经济损失。判决：市第二建筑工程公司退还所侵占的房屋并赔偿损失40万元。宣判后，市第二建筑工程公司不服，提起了上诉。二审法院经审理认为：市第二建筑工程公司因华联大酒店未按约定支付工程款，因而留置所承建的部分房屋，不违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，不构成侵权。判决：驳回华联大酒店的诉讼请求。
二、双方在建筑物上所约定的留置权是否有效
在该案的审理中，一审法院认定市第二建筑工程公司的占房行为无合法依据，即认定双方在建筑物上约定的留置权为无效，从而才认定市第二建筑工程公司对所建房屋行使留置权的行为构成侵权。二审法院正是认定了双方在建筑物上约定的留置权为有效，从而确认市第二建筑工程公司的占房行为存在合法的前提条件，才认定市第二建筑工程公司的占房行为不构成侵权。可见本案争议的焦点是双方在建筑物上约定的留置权是否应认定为有效的问题，且在这一问题的认识上一审法院与二审法院发生了分歧，故本人在此发表一些对这一问题的浅论。
1、留置权的创设意义在于保障债权的实现。罗马法以来，各国民法的发展史表明，任何民法制度之存续，皆无不有其一定的社会作用。作为一项重要民法制度的留置权，自然也不例外。从历史上看，法律之所以设此制度，不外在于谋求实现民法公平正义观念与对等正义原则。因为，债权人既然已经占有债务人的财产，且其债权又与该财产存在牵连关系，如于债权受清偿前即允许债务人取回财产，则势必使债权人的债权难以甚至根本无法获得清偿，此对于债权人而言，显非公平。为消除这种不公平状况，法律即应赋予债权人于债权未受清偿前得留置债务人财产的权利，借以确保自己债权之清偿。债权人留置债务人财产后，若债务人仍不清偿其债务，则债权人得迳就留置物取偿，以满足自己的债权。唯有如此，民法公平与对等正义之原则方能得到真正贯彻和实行并不致沦为一纸空文。[page]
2、从各国立法例中看，为了保证留置权意义及其根本目的的实现，各国民法对留置权的标的物作出了不同的规定。自19世纪近代民法法典化运动兴起以来，对于留置权是否为一项独立的担保物权，各国的立法立场始终相距甚远。法国法系的法国民法与意大利民法，均不认留置权为物权，而仅认为是双务契约同时履行抗辩权之一种规定于民法典各条文之中。德国民法的立场与法国民法的立场大致相同，即同样不认留置权为物权，该国民法典将留置权规定于“债的关系法”中。其第273—274条规定，债务人基于与其所由负担债务的同一法律关系，对债权人享有已届清偿期的请求权人，于未受领給付前，得拒绝自己的给付。可见德国民法实际上是肯定留置权为债权之一种特别效力。此拒绝给付权，不独可对债权的请求权行使，而且就是对于物上请求权的物的返还请求权也可行使。与以上各国立法例不同，瑞士民法与日本民法均认留置权为一种独立的担保物权。按其规定，对于同债权有牵连之物，于该债权获得清偿前，债权人有权予以留置。但瑞士民法与日本民法在留置权的立法上仍有区别之处。在规定留置权的标的物方面，瑞士民法以动产和有价证券为限，而日本民法则未有此种限制，不仅动产，而且就是不动产也并无不可。
从以上谈到的各国立法例中可以看出，不同的立法立场，对留置权标的物的规定是不同的。瑞士民法(第895条第1项)将其局限于动产与有价证券;德国民法因认留置权为一种拒绝给付权，故无论物或权利均无不可;在法国，依学者之解释，留置权的标的物乃包括动产与不动产;而依日本民法(第295条)及商法(第295条)，留置权的标的物则包括动产、不动产及有价证券等。尽管各国对留置权的立法上有所分歧，但最终目的都是为了在债权人占有债务人财产的情况下保障债权人债权的实现。
3、我国的立法中规定，留置权为担保物权之一种，其标的物为动产。1929—1931年，国民政府制定中国民法，关于留置权系主要参酌瑞士、日本立法而为规定，明示留置权为担保物权之一种，并规定于物权编。另于民法典其他各条或民事特别法，如海商法中规定特殊留置权制度，由此形成完善的留置权制度体系。我国现行的担保法中设有明文的留置权制度，依这些法律的规定，我国现行法上的留置权为一种独立的法定担保物权。担保法第82条规定，本法所称留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，我国法律对留置权标的物的规定为动产。[page]
4、既然我国现行法律对留置权标的物的规定为动产，那么双方当事人在不动产上约定的留置权是否就应认定为无效呢?本人认为认定为无效不当，应当认定为有效。以下从三个方面进行陈述。
首先，只有认定双方当事人在建筑物上约定的留置权为有效，才更能体现法律创设留置权的意义并保障其目的的真正实现。在我国及其他各国的立法例中，尽管在对留置权标的物方面的规定有所不同，但这只是由于各国法律体系不同，在实现留置权意义及其目的方法方式上有所区别而已，这并不表示法律创设留置权的目的不同。在本案的建设施工合同中，施工方在完成自己的劳动成果即建筑物后，具有占有债务人财产即建筑物的前提条件，满足行使留置权的三个积极要件之一。施工方是在所建工程验收合格且建设方未按合同约定支付工程款的前题下才占据其所建的房屋，即满足行使留置权的三个积极要件之二。建设方所占据的是与施工方所欠工程款有牵连关系的建筑物，即满足行使留置权的三个积极要件之三。可见，施工方在建设方拖欠其工程款的情况下占据该建筑物，是满足行使留置权三个积极要件的。在此钟情况下，债权人对建筑物行使留置权，是为了保障其债权实现的合理行为，正体现了法律创设留置权以实现公正的目的。如果施工方在建设方欠其工程款未付又占有建设方财产的前题下，不能行使对该财产的留置权，施工方的工程欠款就无从得到保障，此对施工方显非公平，也使法律已创设的留置权失去了意义。
其次，当事人在合同中所约定的建筑物上的留置权是意定而非法定。法定留置权是指因法律规定而发生的法定担保物权，无需合同当事人在合同中约定而是由法律规定而产生的权利。而本案所争议的留置权是建设方与施工方在《建设工程施工合同》中约定的权利，只要建设方未案约定支付工程款，施工方即可以对建筑物行使留置权。可见本案的留置权是意定留置权。法定留置权与意定留置权是有区别的：法定留置权是基于法律的规定而产生，意定留置权是基于合同双方当事人的约定而产生;法定留置权成立的标准是法律是否有明确规定，而意定留置权能否成立则要看双方当事人的约定是否有效。在审理本案中，一审法院用法定留置权成立的标准来衡量意定留置权是否有效，显属不妥。
最后，双方当事人在建筑物上约定的留置权不违反法律、行政法规强制性的归定，应认定为有效。由于本案所涉及的留置权系意定而非法定，应依据《合同法》的有关规定确定其效力。该留置权的约定是建设方与施工方真实意思的表示，且不违反法律强制性和禁止性的归定。另在最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。可见，我国现行的民事法律尽管不倡导当事人在不动产上约定留置权，但对该行为并不反对与禁止，这正是民法中当事人意志自由原则的表现，故认定双方当事人在建筑物上约定的留置权为有效才更符合我国现行法律体系的要求。[page]
