占有改定是否适用善意取得制度

　　所谓善意取得制度指无处分权而占有他人动产的人，将此动产转移交付第三人时，如果第三人是善意的，那么其取得给动产的所有权，原所有人丧失给动产的所有权。民法上交付的方式有现实交付，简易交付，占有改定和转让请求权。存在争议的是占有改定是否适用善意取得制度。对此问题，德国民法典规定不适用善意取得制度，其第933条规定“依第930条，让与的物虽不属于让与人，如此物由让与人交付受让人，受让人成为所有人，但让与人在让与时为非善意者不在此限。”其明文规定只有让与人将动产现实交付受让人时，才适用善意取得制度。但在立法上未明文规定的国家和地区，理论上则存在激烈争论。主要存在以下学说：

　　肯定说认为占有改定仍适用善意取得制度。理由如下：一 本国或本地区并没有类似德国民法典第933条占有改定不适用善意取得的明文规定。因此不能脱离自身的实际情况，做出与德国民法典相同的解释。二 动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件，而不过是动产物权变动的成立要件，占有改定本身就是占有转移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖，而保护善意受让人，以实现对交易安全的保护，不能因受让人受让占有时占有转移方式的不同，使善意受让人面对不同的法律后果。

　　否定说认为 一 受让人对标的物虽然已占有改定取得占有，真正权利人对让与人的信赖关系已被否定，但此项否定，在动产为现实交付以前，仍未实现，真正权利人的权利仍应视为继续存在，因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还，该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后，对其主张返还，真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。二 善意取得制度目的，固然是为保护交易安全，但法律仍然要尽可能兼顾静的安全，即原权利人的利益。二者发生冲突时，应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量，来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的，如果善意取得制度对其认可，对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产，实际上即意味着委托让与人占有标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑，不应在权力变动上厚让与人薄原权利人。

　　折衷说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利，但此项权利的取得，须待标的物现实交付后，才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人仍继续占有动产期间，并未确定丧失，若权利人先对该动产现实占有，受让人所有权即丧失，反之亦然。其理由在于占有的公示力较弱，因此当重复为之或发生竞合时，通常在当事人间仅产生相对的效力，须与现实交付相结合，才发生确定效力。[page]

　　共同分担说认为在受让人已占有改定方式取得占有时，受让人仍依善意取得的规定取得所有权。因为善意取得的本质即在于对善意受让人利益的保护，但原权利人得向受让人请求返还物的一半价格损失。在让与人以占有改定方式使他人取得间接占有后，再以占有改定方式让与他人时，则两个受让人因处于相同的善意地位，如纯采折衷说将导致先下手为强的不公平现象，因而何人先取得权利

　　类型说认为在受寄人将标的物以占有改定方式让与第三人时，一般仅考虑所有人静的安全与受让人动的安全，何者应予以保护的问题。基于动产善意取得制度侧重保护动的安全的意旨，应采肯定说;但在双重让与时，即让与人先后以占有改定的方式将标的物让与两人以上时，则应采折衷说。

　　纵观上述各说，折衷说，共同分担说，类型说都存在难以克服的缺陷。折衷说提出在以占有改定方式交付标的物时，于受让人现实占有标的物前，所有人并不确定丧失所有权，受让人也不确定的区的所有权，这就造成标的物的所有权真空，即所有权在哪?是所有人和让与人共有还是标的物成了无主物?在共同分担说与类型说中也存在同样问题，而且共同分担说和类型说都未能坚持统一的判断标准。因此，此问题的争论主要存在于肯定说和否定说中。笔者认为对此问题的考察应从善意取得的逻辑依据着手，笔者同意应从两个层次着手的观点即善意取得的逻辑依据和实践依据。对于善意取得的实践依据，已得到一致的承认，即保护交易安全，促进交易便捷。促进财产流通和交易便捷，谋求社会的整体效益是现代社会的必然要求。“盖……商品交易之社会……商品交易是如此之频繁重要，如在交易中比责商品受让人负担无权处分之风险，受让人势必须辗转调查让与人处分权限之有无。此不仅增加交易之劳费，且势必拖延交易之时间，更有害交易之安全，殊与近代法制在确保交易安全与便利之宗旨有违。” [1] [2]有学者认为这一层次的考察更有决定意义。由此观之，占有改定适用善意取得应无异议，但近代民法以所有权神圣为核心保护所有权是法律的一般原则，是文明法制始终贯彻的基本理念，也是整个社会得以存续发展的重要基石。善意取得制度实为不得已而为之的制度选择，如何调整两者间利益，以求达成平衡，可谓民法之重要课题，而占有改定制度又可谓问题焦点之一。从上述两种利益衡量来看，其各有道理难谓谁能取得优势之说服力。因此我们不得不检讨其逻辑存在依据。对于善意取得的理论依据存在以下学说：即时取得说认为其依据在于适用即时时效和瞬间时效。法国采此说，辑上将受让人取得东产后分为两个阶段：即交付占有后受让人并不取得所有权，要在经过特定时间后才取得，只不过这一所谓特定时间是即时的，也就是与占有交付是同时的，向重合的，其实是拟制地将同一时间分为两个阶段。此说的不足在于，将善意取得与时效取得联系在一起但善意取得与时间经过无关。此说逻法律赋权说认为法律占有人以处分他人所有权的权能，这一观点不符合法律的基本原则。权利外像说认为其依据在于依公示原则。占有人推定为真正权利人是对权利外像的保护。占有效力说认为基于占有的效力而发生。法律特别规定说认为基于法律的特别规定。笔者认为后三种学说本质是一样的。由于我国通说认为公示公信原则是统一而非分立的。占有的效力也是基于占有的公示公信，推定占有认为权利人。法律特别规定说着眼于法律的认可方式，占有公示公信则着眼于法律特别规定的内容。即使将法律赋权说与此后三种学说一并考察，有一点也是一致的：即善意受让人在交付后取得所有权(学界对善意取得是原始取得还是继受取得仍有争议，但无论如何，善意第三人从交易完成后即取得所有权这一点是无可争议的)。[page]

　　应当注意的事，善意取得制度的确源于罗马法，但两者的法律结构和含义是不同的日尔曼法上Gewere一词同时表示占有和权利，两者合一。只要占有人占有其物，即使原本无权利，也并非完全无权利(占有为权利的外衣)而权利人未占有时，其权利的效力也因此减弱，因此占有人将标的物转让第三人时,所有人是不能对第三人请求返还的,而且就不必然要求第三人善意。“以手护手”原则是因所有人丧失占有而使所有权效力减弱，其恢复请求权被限制。受让人则从弱的权利转化为强的(完全)权利。而善意取得制度则是使受让人积极取得所有权。所有人因丧失所有权而无恢复请求权，受让人则是由完全无权利转化为完全有权利。 [3]

　　笔者认为占有改定可以适用善意取得制度。当然，对反对者提出的以现行法作为认识基点，在形式上无问题，但只能回答“是什么”，而不能回答“应当如何”。在法律存在漏洞的情况下，这一思路方法论上的缺陷更加暴露无疑的观点，笔者也认为以法律没有明文规定作为理由，在方法论上有欠妥当。但笔者认为否定说诸多观点仍存在许多不足。

　　否定说认为，在受让人以占有改定方式受让财产时，是委请让与人占有标的物，这和真正权利人信赖让与人使之占有情形相同，二者都是对让与人寄予同样信赖，法律不应厚此薄彼。但在善意取得中，一般只要求占有人无权处分，无需有权占有。因此占有人未必与原所有权人存在基础关系，例如因拾得遗失物而占有。而占有人与受让人则必然存在信赖关系，在此情况下，法律似乎更应保护受让人利益为妥。

　　否定说称，受让人对标的物虽然已占有改定取得占有，真正权利人对让与人的信赖关系已被否定，但此项否定，在动产为现实交付以前，仍未实现，真正权利人的权利仍应视为继续存在。此观点不足有二：其一 存在与折衷说相似的矛盾，原权利人信赖关系被否定，但受让人又不取得所有权。那么所有权踪迹何在?其二 如认为原所有人有所有权，那么其隐含的理论基础则有日尔曼法“以手护手”原则痕迹，但如前所述，日尔曼法与现代善意取得制度法律结构和理论并非相同。

　　有学者提出，动产善意取得制度是对非正常的利益变动所进行的衡平，在此意义上，动产善意取得是一种不得已而为之的制度选择，对原权利人的利益在特定情况下或一定程度的舍弃，属于非正常的利益变动，系法律应力求避免现象。 [4]笔者对此十分赞同，但其在此基础上认为，无权处分人以占有改定方式为无权处分后，完全可以再进行无权处分，则占有改定方式成了发生非正常利益变动的温床，为防止此现象重复发生应否认占有改定适用善意取得。笔者认为此结论值得商榷，在以占有改定方式交付后，即使不承认占有改定适用善意取得，所有权归原所有人，但由于无权处分人仍占有标的物，，其仍可以重复无权处分否定说对此并无预防作用。而且这也不是善意取得制度本身能解决的问题，而是涉及到交付方式的问题。[page]

　　有学者举例称假设甲将动产寄托于乙处，乙以占有改定将之让与丙，对此不知情的甲，接受乙的返还。如果认为丙已经取得所有权，丙自可以基于所有权向甲主张返还。由于甲，乙间此时并无交易关系存在，甲不得向丙主张动产的善意取得，而乙丙间极有可能恶意串通，谎称已有交易行为及基于占有改定完成了交付行为，从而对甲造成极不公平的现象。笔者认为，此时甲固然不得对丙主张善意取得，但甲与在一般情况下原权利人的地位并无差别，甲仍然可以要求乙承担民事责任，赔偿损失。由于乙是恶意，即明知已经处分给丙，仍然返还给甲，因此由此产生的返还费用可以要求乙承担。同时甲为善意接受乙的返还，其为善意占有，适用善意占有人的规定，即在占有期间产生的收益归甲所有，可以向乙请求保管占有物的费用。占有物毁损后也仅就取得利益返还。

　　笔者赞同肯定说。现今社会为商品交易社会，同种类物品被大规模成批量生产，充斥整个市场，大机器生产与流水线作业，使得同类物品间的区别几乎不此在，因此大多数商品都可以在市场上获得替代品。原所有人完全可以要求无权处分人承担民事责任，以补偿其损失。而且通常情况下动产的价值并非如不动产那样价值巨大，原所有人所承担的风险负担也不会太甚。当然在无权处分人无力承担责任活动产价值巨大时，对原所有人可能不利，但这并非占有改定所面对的问题，而是整个善意取得制度所面临的问题。

　　此外，在占有改定时，非因占有人责任而造成标的物灭失时，如果以否定说，认为受让人不取得所有权，那么物的风险负担由原所有权人承担，此时，原所有权人是不能请求赔偿的，反而对其不利。

　　现实中的确存在受让人以占有改定方式进行交付的需要，那么，在受让人需要以此形式交付时，受让人必须对占有人的占有是否为有权进行详细调查，花费大量时间金钱，阻碍交易便捷，如此则不正违背善意取得制度的初衷吗?让我们试举两例比较考察：

　　1 A占有B所有之动产，与C达成买卖合同，同时达成租赁合同 ，依占有改定直接由A占有使用。

　　2 A占有B所有之动产，与C达成买卖合同，并将标的物交付于C，之后，A又与C达成租赁合同，C再将标的物交付占有使用。

　　以上两案例，如果依照否定说，解决方法有2种：

　　1 前者因占有改定，因此不适用善意取得制度;后者因已经实际交付故适用善意取得制度。但在此情况下，当事人的地位并没有实质不同，按此方法解决，将造成理论逻辑上的混乱。而且即使承认后者否认前者，B与C也完全可以恶意串通，称已经有过现实交付的行为。[page]

　　2 两者都否定。但如果如此，不仅善意取得制度本身的逻辑理论会造成混乱。而且交付实现的方式也产生问题，再者，当事人的责任认定也十分麻烦。就是能够分清当事人的责任，当事人间进行返还，也会在造成不必要的费用浪费。

　　总上所述，笔者认为，占有改定应当适用善意取得制度，在占有人以占有改定方式交付后，如果再以占有改定方式进行处分时，前一受让人的所有权丧失，由后一受让人取得标的物的所有权。