[基本案情]
1999年1月22日，被告周智保向原告中国农业银行吉水县支行贷款50000元，并以周智保所有的房产提供抵押担保且办理了抵押登记。借款到期后，银行多次向周智保催收借款本息，周智保也在2004年9月7日承诺于2005年底还清借款本息，此后，银行没有再向周智保催款，2008年4月，银行向法院起诉，请求法院判令周智保偿还借款本息并享有抵押房产的优先受偿权。周智保则提出本案债权及抵押权已超过诉讼时效。
[分歧]
对于本案主债权已超过诉讼时效没有争议。对于原告银行抵押权是否消灭有以下意见：
第一种意见认为：该案抵押权设立在1999年，按照当时的担保法解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”原告的主债权诉讼时效期间至2007年底，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，故原告银行应当享有被告提供抵押房产的优先受偿权。
第二种意见认为：本案抵押权的行使期限应适用物权法的规定，根据物权法第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护的规定，原告的抵押权已消灭，应当驳回原告银行要求被告周智保还款及享有抵押房产的优先受偿权的诉讼请求。
[管见]
笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、抵押权行使期限中期间的经过也属于抵押关系的法律事实部分。物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。而担保法司法解释第12条第2款则规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。上述法律冲突对于物权法实施之后发生的抵押关系按照立法法第83条与物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决无疑义。但对于抵押权设立在物权法实施之前的抵押关系应适用哪部法律，也即物权法的溯及力问题，法律没有明确的规定。所谓法的溯及力，就是指法律对于该法生效前发生的法律关系或事实能否适用。而关于抵押权的行使期限，笔者认为除了抵押权设立这一法律事实外，还关涉期间的经过事实，所以虽然抵押权设立在物权法实施之前，但要判断抵押权的行使期限还要考虑期间经过这一事实，在物权法实施之后审理的关于抵押权是否消灭的案件，其期间的经过也就发生在物权法实施后，即该抵押关系部分法律事实仍发生于物权法实施之后，仍可根据 “上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则适用物权法，不关涉到物权法不溯及既往的原则。[page]
二、可以避免单纯依据抵押权设立的时间来区别对抵押权的行使期限的法律适用，造成相同法制环境下，抵押权设立在前的行使期限反而过长于物权法实施之后设立的抵押权，不利于促使抵押权人及时行使抵押权，也不利于抵押物效能的充分发挥。
三 、法不溯及既往的原则出发点在于维护法的稳定性和可预期性，而物权法的颁布到实施已经过了一段时间，抵押权人完全有可能及时行使抵押权，故对抵押权设立在物权法实施之前的案件判断抵押权是否消灭适用物权法并不会破坏法律的预期性。
综上所述，即使抵押权设立在物权法实施之前的抵押关系，判断其抵押权是否消灭仍应适用物权法的规定，不关涉到物权法不溯及既往的原则。
