王**诉三亚市房管局撤销抵押登记案代理词
尊敬的审判长、审判员：
海南中海律师事务所接受原告王**的委托，指派我作为其代理人，我现依据事实与法律发表如下代理意见：
一、被告在办理本案的抵押登记时，存在程序上的过错。
1、被告在办理抵押登记过程中，违法了法定的办理抵押登记程序。
在被告的行政答辩状中，代理人看到被告引用了《城市房屋权属登记管理办法》第十九条的规定，该条第二款规定“申请房屋他项权利登记，权利人应当提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件”。按照这一规定：办理抵押登记的权利人除了提供房产证外，还应当提供抵押合同。但是事实上，抵押人与抵押权人从没有签订过《抵押合同》!更没有向被告提交过《抵押合同》!在被告办理抵押登记的唯一合同依据就是农业发展银行与乐东黎族自治县高效农业开发公司签订的《中国农业发展银行抵押担保借款合同》，而该份合同上作为抵押人的冯**并没有签名!事实上，冯**也从没有见过这份合同!既然没有抵押人在合同上签名，那这份合同就根本不是抵押合同，而只是《贷款合同》而已!那么，被告在答辩状中所称的已审查了“设定房屋抵押的合同书”的陈述根本就是虚假的!
2、被告在办理抵押登记过程中，也未尽到谨慎的审查义务。
从常理来说，被告在审查抵押行为时，应当审查抵押担保的具体内容。这一具体内容除了抵押物外本身外，至少要审查两个基本事实：一是抵押人是否愿意抵押，二是抵押人愿意为哪项债务提供抵押。
从被告办理抵押登记的资料中，虽然有一份冯**签名的委托陈积文办理抵押登记的委托书，但这份委托书中并没有写明是为哪项债务提供抵押担保。在《三亚市房地产抵押登记申请书》与《保证书》中填写的内容与冯**的签名明显不是一个人所写，特别是该申请书的“抵押人意见”一栏及《保证书》中在记载“抵押人愿意为哪项债务提供担保”这一关键事项时，但却不是冯**本人书写!这一点是非常清楚的。
因此，被告在办理抵押登记时未尽到“对抵押人为哪项债务提供担保”这一抵押登记最关键事项的谨慎审查义务。
3、被告未审查冯**的所谓“被担保人——乐东黎族自治县高效农业开发公司”是否存在。
抵押合同至少有三方，即抵押权人、抵押人、被担保人，因此办理抵押登记至少要审查这三方是否存在。作为被担保人的乐东黎族自治县高效农业开发公司其实根本就是一个不存在的公司，被告在办理登记时至少要审查公司的真实性，而事实上被告并未履行这一义务。[page]
按照行政诉讼法及行政诉讼证据规则，在行政诉讼中，被告应当对自己已履行法定的职责承担举证责任，否则就承担举证不能的法律后果!本案被告自称已要求乐东黎族自治县高效农业开发公司提供了营业执照，但是被告证据中提供的这一营业执照仅仅是一复印件!而恰恰这一复印件所体现的公司在乐东县工商行政管理局查询后是不存在的!也就是说被告无法证明自己当时已核对了原件!这一复印件上并无乐东黎族自治县高效农业开发公司的盖章，也说明被告无法证明这一复印件是乐东黎族自治县高效农业开发公司提供的!也就是说：被告没有证据证明曾经要求过乐东黎族自治县高效农业开发公司提供营业执照，也没有证据证明乐东黎族自治县高效农业开发公司提供了营业执照!因此，显然被告应当承担“在办理抵押登记时，未要求乐东黎族自治县高效农业开发公司提供营业执照，及乐东黎族自治县高效农业开发公司在办理抵押登记时未提供营业执照”的法律后果。
二、被告将已被法院查封的房产进行抵押，违法了法律的规定。
首先，法院的查封裁定于1992年就已做出，该裁定一经送达即生效。“查封的财产不得抵押”的规定见诸于多种法律法规，比如《担保法》三十七条第五项、《物权法》一百八十四条第五项等。因此，对查封的财产进行抵押是违法的。
其次，法院已将查封的裁定送达了被告设在红沙镇的派出机构——红沙国土管理所，该派出机构是否将裁定依法移交局里，都不影响法院裁定的效力。
三、第三人乐东县农业银行主张抵押权的理由不能成立。
1、冯**未与乐东农行签订抵押借款合同。由于冯**在答辩状中称未与农业发展银行签订过抵押合同，且被告的抵押登记资料中的所贷款合同上也无冯**的签名。虽然农行提交的贷款合同上有冯**的签名，而冯在答辩状中进行了否认，因此，如果农行不提出鉴定的申请，从证据规则的角度可以认定该签名是他人伪造的!
2、被告办理的抵押登记并不是冯**的真实意思表示，既然农业银行所提交的贷款合同上的签名不是冯**所签，那么陈积文的行为就属于一种贷款诈骗的犯罪行为，该违法行为(即抵押贷款)产生的法律后果是无效的，不能受到法律的保护。在这一贷款诈骗行为中，乐东县农业发展银行是起到了辅助的作用，存在明显过错，不排除相关经办人员与陈积文涉嫌贷款诈骗的共同犯罪。
3、退一步说，乐东农行即使与冯**签订抵押合同，但由于《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”。乐东农业银行在2000年12月15日贷款到期后这么多年都未行使主债权，因此主债权已超过了诉讼时效，相应的抵押权也丧失了胜诉权。[page]
因此，农行无权主张抵押权。
综上所述，基于被告在办理抵押登记过程中程序违法，且将已查封的财产办理抵押登记的行为违反了法律的规定，乐东农行也无权主张抵押权等三点事实，请求法院撤销被告的抵押登记，以支持原告的诉讼请求。
代理人：聂友峰
2009年3月11日
