人民法院在执行过程中遇到大量的需处分的标的物是涉着农村集体建设用地的房地产(本文数处简称为涉农村房地产)时，其中首当其冲的问题是该土地的使用权可否流转。而农村集体建设用地是农村土地的重要组成部分，不仅是农民建造住宅的物质保障，而且也是农村发展非农经济以及兴建乡村公共设施、兴办乡村公益事业的基本物质要素⑴，所以，本着保障农民基本生存权利、稳定农村、杜绝土地资源浪费的精神，我国现行对农村集体建设用地使用权的流转实行着较大差别于国有土地使用权流转的制度。鉴于实践中被执行人可执行财产的匮乏，债权、债务矛盾的尖锐状况，我们就很有必要进行农村集体建设用地使用权流转制度的有关状况及与强制执行关系的研究，并探寻在符合现行制度的范畴内对涉着农村集体土地使用权房地产执行的方式、方法。本文试从农村集体建设用地的界定、我国现行的农村集体建设用地使用权流转制度、现行制度下涉农村集体建设用地的房地产的执行、对未来制度的展望等方面作初浅的论述。
一、农村集体建设用地的界定
对农村集体建设用地进行界定是分析农村集体建设用地使用权制度以及对涉着该土地使用权的房地产执行的方式方法研究的前提。农村集体建设用地是指农民集体所有用于建设项目的农村土地。从所有权的角度看，农村集体建设用地必须是农民集体所有的土地，全民所有的土地不在其列;从土地用途的角度看，它必须是以农村建设为目的土地，如建造建筑物、构筑物等，直接用于农业生产以及尚未开发利用的土地也不在其列。依照《中华人民共和国土地管理法》(以下简称为《土地管理法》)的相关规定并结合广大农村的现实状况，农村建设用地可分为三种具体类型：农村农民住宅的宅基地、乡镇企业建设用地和乡(镇)村公共设施、公益事业用地。
宅基地是农民为建造住宅而占用的土地，它包括住房用地、庭院用地等，依法取得使用权但仍未开工建设房屋的土地也属于宅基地。乡镇企业建设用地是指乡镇企业为满足生产经营活动而占用的土地，包括建设厂房用地、经营场所用地等。乡(镇)村公共设施用地主要是指乡村为满足农村农民生产、生活需要而修建的基础设施占用的土地，“如道路、桥梁、电力通讯设备等”⑵占用的土地;乡(镇)村公益事业用地是指在乡(镇)中为满足农村农民文化、教育、医疗的需要而举办的公益事业占用的土地，如学校、医院、幼儿园、影剧院等占用的土地。
二、现行农村集体建设用地使用权流转制度
(一)农村集体建设用地使用权的概念、特征[page]
农村集体建设用地使用权是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农业目的占用、使用和收益的权利。国内有的学者将建设用地使用权改称为基地使用权，相应地农村集体建设用地使用权也可称为农村集体基地使用权。⑶但不管名称作何种变化，这种权利的客体都是农民集体所有的土地，权利的行使必须是以非农目的方式进行，如建造房屋、修建道路、开辟经营场地等等。农村集体建设用地使用权具有如下特征：1、农村集体建设用地使用权是用益物权。用益物权是指权利人对他人所有物享有以使用为内容的物权。用益物权的标的主要是不动产。⑷农村集体建设用地使用权是由农民集体所有的土地派生出的一种用益物权，由于我国农村土地由农民集体享有所有权，农民个人、乡镇企业等用地主体只能够取得对土地的用益物权，可以对依法取得使用权的土地进行占有、使用并收益，但不能对土地进行处分。2、农村集体建设用地使用权是一种限制物权。建设用地使用权主体不能任意使用土地，必须严格按照批准的土地用途使用。如依法取得使用权的农村公益事业用地不能用于建设乡镇企业。3、农村集体建设用地使用权的主体具有社区性。由于我国人口众多，而土地资料相对稀缺，土地成为广大农民生产和生活的最基本保障，具有社会保障功能。因而农村集体建设用地使用权的主体主要是本社区内集体组织的成员，或者是集体组织本身。非集体组织成员不能单独成为农村集体建设用地使用权的主体。如宅基地使用权的主体只能是集体经济组织的成员，非集体成员不能在本集体所有的土地范围之内取得宅基地使用权。4、农村集体建设用地使用权的种类具有多样性。依照使用目的不同，可将这类使用权细分为不同的种类，每一种类使用权的主体、内容都有所不同。
(二)我国现有农村集体建设用地使用权的种类及主要内容
依我国现行的《土地管理法》的规定，我国目前农村集体建设用地使用权主要分为农民宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权和乡(镇)村公共设施、公益用地使用权三种类型。由于对土地的使用方式和目的差异导致了不同类型使用权的具体权利内容的不同。
宅基地使用权是指农民为建造住宅而依法取得的对本集体所有的一定范围内的土地占有、使用的权利。现行法律并没有明确规定宅基地使用权的具体内容，从理论的角度讲，宅基地使用权具有以下权能：1、占有权能。宅基地使用权主体有权占有依法取得的宅基地，可排除他人的非法侵占。2、使用权能。宅基地使用权人可以对宅基地进行以建造住宅为目的的使用。3、收益权能。指权利人因占有、使用宅基地而获得利益的权利。占有、使用、收益三项权能是紧密结合在一起的，很难将三者清晰的分开。4、处分权能。指使使用权的主体发生变动的权利，但这种处分权受到很大的限制。5、物权请求权。[page]
乡镇企业建设用地使用权是指乡镇企业为生产经营活动而取得的对一定范围内集体土地的使用权，也有的学者称这种使用权为“乡村企业建设用地使用权。”⑸该项权利的主体是乡镇企业，权利的客体是农村集体所有的土地，权利设立的目的是为了企业的生产经营活动而使用土地。从理论角度讲，该项权利也应包括占有、使用、收益权能以及在某些特殊情况下的处分权能。
乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地使用权是指为了兴建公共设施、兴办公益事业而依法取得的对一定范围内的农村集体所有土地的使用权。同理，此项权利也是以占有、使用、收益权能为主，而处分权能却受到极大的限制。
从农村集体建设用地使用权的内容来看，它和传统他物权中的地上权有许多相似之处。大陆法上的地上权是指在他人土地上营造建筑物或其他工作物或者种植竹木而使用他人土地的权利。它具有以下特征：1、地上权是存在于他人土地上的权利。2、以营造建筑物、其他工作物或竹木为目的。3、地上权为使用他人土地的权利。⑹农村建设用地使用权与地上权相比有三点相似之处：1、二者都是物权。2、二者设立的目的主要是为了建造建筑物、构筑物等。3、二者都是对他人所有土地的利用。由于农村集体建设用地使用权与地上权共同之处颇多，我们可以借鉴地上权规则中的许多有益内容。
(三)现行农村集体建设用地使用权流转制度的状况
农村集体建设用地使用权流转主要是指法定主体依法取得集体建设用地使用权后将该使用权以一定方式处分，使其主体发生变化。这里的流转大部分在“土地二级市场”进行。农村集体建设用地使用权的流转主要涉及转让、出租及抵押。尽管随着我国市场经济的发展和城镇国有土地市场的完善，土地作为资源的重要价值逐步为人们所重视，农村集体建设用地使用权流转是保障土地资源合理配置，促使农村集体建设用地得到有效利用的重要途径的理念，已越来越为人们所共识，然而我国目前农村集体建设用地市场仍未确立，我国现行立法是严格限制农村集体建设用地使用权的转让、出租、抵押。1992年11月14日，国务院发布的《关于发展房地产业若干问题的通知》规定：“集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。”1998年修订后的《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”1999年5月6日，国务院为进一步加强土地转让管理、防止出现新的“炒地热”而发出《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，该通知中规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。”关于农村集体建设用地的抵押问题，《中华人民共和国担保法》(以下简称为担保法)第三十七条规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，第三十六条规定，“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”可见，在现行的制度下，农民的宅基地使用权只在连同房屋出让或出租给同村村民时才未受明文限制;乡镇企业建设用地使用权只能在企业发生破产、兼并等情形时才可转移，且在抵押时不得将土地使用权单独抵押;至于乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地使用权鉴于其用途的专一性，取得目的公益性，其流转几乎处于禁止状态。[page]
现行制度的法律精神可分解为，其一，农村范围内的非农建设用地，应优先满足于农村集体组织或个人建设用地需要。因为按《土地管理法》第四十三条规定，“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡(镇)村公共设施和公共事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”(而不必征用国有土地)，以防止农村建设用地挤占耕地，保障农村经营性和非经营性不动产建设用地。其二，维护国有土地市场流转的单一性，防止因建设用地与农用地的价格差异，农用地转化为建设用地，最终侵蚀耕地。⑺
三、现行制度下涉着农村集体建设用地房地产的执行
尽管我国现行制度对农村集体建设用地的流转实行严格限制，只是在个别的情况下才可以流转，但在广大农村特别是城乡结合部，农村集体建设用地使用权流转现象大量存在是不争的事实。这就要求人民法院在执行涉着农村集体建设用地的房地产时，应当在遵守现行法律的前题下，分析、研究立法的本意，坚持法律效果与社会效果的统一，寻求新的方式、方法，灵活地搞好执行工作。为此，笔者试图在以下几方面作些粗浅的探索。
(一)力争政府主管部门许可转让
尽管我国现行制度严格限制农村集体建设用地的流转，但从《土地管理法》第六十二条中“农村村民出买、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定来看，也非绝对禁止，况且最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条指出，“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费”，“对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再作处理。”因此，人民法院在执行涉着农村集体建设用地的房地产时，应当多与政府有关部门协调，本着在保障被执行人基本生活权利的前提下，既有利于债权人最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，力争政府主管部门许可转让，使上述执行标的的物权能合法地移转到受让人手中。⑻毋庸置疑，这种方式是目前执行涉着农村集体建设用地的房地产的最佳方式。
(二)对于已抵押的涉农村房地产的执行
《中华人民共和国担保法》(以下简称为担保法)第三十六条第三款规定，“乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围的土地使用权同时抵押”，因此，对已设定了抵押权的涉着农村集体建设用地的房地产的物权可实现正常的流转，即人民法院可以类似执行国有土地使用权的房地产予以执行。实践中应当注意的是根据1995年10月11日原国家土地管理局《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》和该局1997年《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地、征地费是否作为清偿资金等内容;集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押的有关事项在村农民集体内部履行合法手续;乡村企业集体土地使用权抵押的，土地管理部门还应核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。因此在执行中，应注意征地费、土地出让金数额的核定、来源和缴纳，如果需要在已抵押的房地产变现款中扣取的，则须首先扣取变现款去缴纳征地费或出让金，然后再清偿各种债权。[page]
(三)房屋连同宅基地在同村村民之间流转
农民对在依法取得的宅基地上建造的房屋，拥有所有权。根据民法基本原理，所有权是所有人就标的物为全面支配的物权，是物权中最完整、最显要的一种。《中华人民共和国民法通则》第七十一条的规定，“所有权是所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利”。因此，从法理上分析，农民可以对任何自己出资建造的房屋作出处分。由于我国确立的是土地使用权与房屋所有权一体化原则，亦即权利的主体一致，两种权利必须同时转让的原则，⑼所以农民的房屋流转，就必然涉着农村宅基地使用权的流转。根据《土地管理法》第六十二条“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅在地的，不予批准”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设”的规定，可以认定农村宅基地使用权是可以随房屋流转的，但不能用于非农建设。事实上，由于农村宅基地本身是供农民用于住宅建设、个人居住的，在同村村民之间转让，符合农村宅基地使用权的固有属性，没有侵害集体经济组织的土地所有权，不违反《土地管理法》第六十三条中所作的限制性规定。所以，农村房屋连同宅基地在同村村民之间流转是有效的。因此，人民法院在执行中可将农民债务人的农村房屋连同宅基地使用权拍卖，变卖给债务人的同村村民以清偿债务。笔者认为，实践中应注意：1、由于购买对象的限制，使竞争者较少，容易形成购买方“杀价”的局面，所以执行时必须注重公平保护双方当事人的合法权益，要特别强调评估价格的合理性，以科学的、切合市场实情的评估价指导制定拍卖、变卖底价。如果购买方“杀价”太厉害，宜考虑采用其他执行方式;2、房屋连同宅基地使用权在转让给同村村民(集体经济组织的其他成员)后，受让人应向集体补交适当的地价，具体数额可由土管部门核定。因为如前所述，宅基地使用权与成员权联系在一起，带有一定的福利性质，农民取得宅基地支付的费用很少，如果某个人取得多处宅基地使用权，就可能会损害其他成员的权利，这对其他成员是不公平的。所以，转让房屋时，集体对受让房屋者要适当收取一定的宅基地费用。⑽
(四)将房屋连同建设用地使用权以短期租赁的方式
实施强制管理
探寻《土地管理法》第六十三条关于不得将农民集体所有的土地使用权出租用于非农建设的立法本意，笔者认为主要是防止原使用权人可能借出租为名变相转让农村集体建设用地使用权，从而有害农民基本生活权利的保障和农村的稳定。但是，人民法院在执行中对债务人的房屋连同农村建设用地使用权以短期租赁的方式实施强制管理，用租金来清偿债务可以避免上述的出租弊端的出现。理由至少有：1、租期是短期的，债务清偿后即结束强制管理，与建设用地使用权使用期限的长久性相比，不会损害土地所有权人的所有权;2、执行豁免制度使强制管理过程中农村债务人的基本生活权利得到保障;3、债权、债务矛盾的结束或缓和有利于农村的稳定。实践中，部分人民法院有类似的做法。如广东省高级人民法院关于《审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“当事人在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等出租，经工程质量验收和消防验收合格的，可认定租赁有效，”第11条规定：“农村村民将经依法批准修建的住宅出租的，可认定租赁合同有效。”⑾[page]
执行理论中的强制管理是指人民法院对于已查封的不动产，委托管理人实施管理，以其收益清偿金钱债权的措行措施。在形式上，强制管理的执行标的是不动产的孽息，但与一般意义上的不动产孽息的执行并不相同。因为，强制管理是将不动产所生收益(包括天然孽息和法定孽息)的整体作为执行标的，并使债务人丧失其对该不动产的收益权;一般意义上的对孽息的执行，“是将孽息的一部份或全部作为执行标的，并不移转不动产的收益权。⑿在执行农村房屋(包括厂房)时，强制管理与拍卖或变卖等执行措施相比在特定的情况下，有其明显的优点，主要表现为1、强制管理不剥夺债务人对不动产的所有权，当债权金额不大而不动产价值巨大时，实施强制管理能够兼顾债权人及债务人双方的利益;拍卖或变卖则直接剥夺债务人对财产的所有权，当债权不大而不动产价值巨大时，对债务人显然不利。2、当农村房屋(连同建设用地使用权)处于禁止流转的情形，或者有高额担保存在致使普通债权人并无拍卖实益，或者其市场价格暂处低弥状态，须待其价格上涨后拍卖等情形时，显然不可或不宜以拍卖或变卖的方式实施强制执行。此时，通过强制管理实施强制执行，则可扬长避短，最大限度地保护债权人和债务人双方的合法权益，实践中应当注意的是因本文所述的强制管理实质上是以租金偿债，故其时间不宜过长。笔者认为，一般以不超过五年为妥，过长则有变相转让农村集体建设用地使用权之嫌。
(五)由债权人短期有偿使用抵销债务
当债权的数额与债务人农村房屋出租的年租金数额相差不悬殊时，也就是说连续租赁数年的租金总额，就能达到债权数额时，可考虑由债权人有偿使用被执行人的房屋以抵销债务。当然，用此执行方式的前提条件首先是债权人同意以有偿使用房屋的方式来折抵债务;其次是必须保障自然债务人及其抚养家属的基本生活权利;再次，要注意防范因债权人使用债务人的房屋而引起债务人或其抚养家属心理上对债权人的憎恨，从而可能激化双方的矛盾，引起争斗，危着稳定。所以，一旦发现有纷争的苗头，应考虑终止债权人使用而采用其他执行方式。实践中要以实际市场价来确定租金数额，如债务人认为由其自行短期租赁能得更高的租金，应予准许，但要由执行法院来控制租金。
(六)关于以农村房屋折抵债权或仅转让地上物的问题
在执行实践中，针对农村集体建设用地使用权流转受到现行制度严格限制的状况，不少法院在尝试以债务人的农村集体建设用地的房屋折抵债权或只转让农村集体建设用地上的房屋所有权而不转让土地使用权(以下简称为转让地上物)的执行方式来避开制度的限制。笔者认为，这两种方式均为不妥。理由是用农村房屋折抵债权本质上是将该农村房屋的所有权和相应的农村集体建设用地使用权转让给债权人，折抵后因主体的改变(受让人为非该农村集体经济组织的成员)而导致了土地用途的改变，从而可能会出现两种法律后果：1、债权人折抵房屋的行为因违反现行制度而无效;2、因无法将土地转为国有而不能办理土地使用权过户手续，使房屋所有权和相应的土地使用权取于分离状态。同理只转让地上物，亦将使地上物(房屋)的所有权和相应的土地使用权相分离。这不仅违背了房屋不可脱离土地而存在的自然属性，⒀而且违反了我国法律中房屋所有权与土地使用权一体化的原则。试想，如果一旦土地使用权人要求房屋的所有权人排除妨害，这些转让了的房屋岂不要成为空中楼阁。人民法院执行工作的正常发挥，使国家的裁判制度具有威信和震慑力，人们对整个法律制度的信心才能建立起来;⒁现行法律固然存在着落后于形势的方面，但法律的安定性要求人们在法律修改前必须遵守原有的法律，否则法律就会失去其权威性和确定性。⒂如果作为“法律守护神”的人民法院在执行中与现行制度公然相悖，在法律实现中违反法律，势必影响人们对整个法律制度信心的建立，有害法制尊严。因此，笔者认为，以上两种执行方式的初衷虽好，也会使某些案件得到暂时的解决，但带来了严重的不良后果，权衡其利弊、得失，无可取的价值。[page]
四、未来的展望
现行制度对农村集体建设用地使用权的流转严格限制的政策是以计划体制农村土地的静态管理模式为背景制定的，在农村土地市场日益活跃的今天，这一立法政策已显得过于僵化，⒃有明显的弊端：1、对集体建设用地使用权流转主要采用征为国有、补偿出让的办法一是造成土地收益分配不合理;二是容易造成国家土地部门的征用行为过于随意，从而可能违反土地征用的公益宗旨;三是增加了土地使用人的用地成本和建设成本。2、没有考虑农村集体建设用地使用权在运作过程中的动态化趋势。因为建设用地使用权本身也是资源性财产，其财产权利也会因经营、使用需要发生动态转移，包括用途转移和按利润最大化原则的资本流转;就非经营性的宅基地使用权来说，也会因农村劳动人口的流动、自然原因发生的继承和房屋买卖所连带的附属土地使用权转移而发生变动。因此，如果承认建设用地使用权作为企业的预付资本和民事主体的财产权益，其流动性是必然的，只不过这种流动要符合土地利用规划和土地用途管制要求。
社会经济生活的发展要求废除这种严格限制流转的制度，确立科学、合理的流转制度。值得一提的是全国人大法工委办公室印发各地征求意见的中华人民共和国民法(草案)对农村集体建设用地使用权的流转与国有土地使用权的流转做了相同的规定，试探确立农村建设用地使用权合理的流转制度。⒄可以肯定的说这是我国物权法及土地立法的一大进步，应在《土地管理法》修订时进一步完善。专家们预测，未来《土地管理法》将从以下几方面进行修改，从而确立科学、合理的农村集体建设用地使用权的流转制度。1、肯定农村集体建设用地使用权流转的合法性，赋予其法律效力。2、确定建设用地使用权流转的方式。转让、抵押、出租、入股等都是合法的流转方式。3、明确建设用地使用权的流转条件，对不当流转加以限制，如使用土地的目的必须相一致等。4、建立主管部门对农村集体建设用地使用权流转的监督、指导制度。⒅
不难预料，届时，人民法院对涉农村集体土地使用权房地产的执行将是一个崭新的局面。
