一、问题的提出
农村土地承包经营权是广大农民群众自发的进行制度创新的产物。以1978年安徽省凤阳县小岗村包产到户为契机，家庭联产承包责任制全面铺开，经济体制改革掀开历史序幕。时至今日，“三农”重新成为社会的焦点，农村建设正处于历史的转折点。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，明确了今后5年我国经济社会发展的奋斗目标和行动纲领，提出了建设社会主义新农村的重大历史任务。2005年12月31日《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》规定：“当前农业和农村发展仍然处在艰难的爬坡阶段，农业基础设施脆弱、农村社会事业发展滞后、城乡居民收入差距扩大的矛盾依然突出，解决好“三农”问题仍然是工业化、城镇化进程中重大而艰巨的历史任务。”
社会主义新农村建设不仅仅意味着城市“反哺”农村，如果仅将其限制在器物层面，单纯依赖资金投入和项目建设，则未免舍本逐末。新农村建设的核心是制度建设。土地承包经营权制度虽然在维护农民自主经营、激发农民积极性方面发挥了重要作用，但囿于历史的局限，随着市场经济的发展其固有缺陷逐渐暴露出来，特别是在承包经营权转让问题上在实践中纠纷不断。如下案例即为典型：
原告顾春雨于2001年3月20日，将所承包的位于沈阳市东陵区桃仙镇于山村0.73亩承包土地转让给被告赵丽娟继续经营，并由被告交付相应的承包费。双方签订合同后，原告将所承包地交付给被告，被告也按合同约定按时向发包方交付了承包费，并已实际使用了该承包地，现原告要求被告腾让出该转让的承包地，双方产生纠纷。
原告主张：原告与被告就0.73亩的承包地签订了土地承包使用权的转让协议。根据法律规定，土地承包经营权转让协议应当经发包方的同意，方为合法有效。最高人民法院关于审理农业经营承包合同的意见认为未经发包方同意转让承包合同，人民法院应当认定该转让行为为无效。并且，该合同没有经村民会议2/3以上成员或者为2/3以上村民代表同意。本案的被上诉人不是于山村的集体经济组织成员，若上诉人将0.73亩的承包地转让给非集体经济组织的成员，应当经村民会议的2/3以上村民代表通过。因此，该转让协议应为无效。 [1]
就农村土地承包经营权的流转问题，在理论上一直存在争议。这涉及到土地承包经营权的性质、土地承包经营权背后的集体与农民关系的定位和社会主义新农村的思路等问题。[page]
二、土地承包经营权的性质和定位
自上个世纪五十年代初，合作化运动和人民公社化运动农民的土地所有权变为集体所有制，在“三级所有，队为基础”的制度框架下，我国农民对农用土地的使用，只有社区团体内的分工与分配意义，并不表现为法律上特别是民法上的权利义务关系。 [2]十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及交纳乡统筹和村提留。 [3]
土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产活动，依法享有的占有、使用和收益的权利。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第12条规定“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护”。
我国现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但并没有明确规定土地承包经营权的法律性质。关于土地承包经营权的性质，在法学理论上一直存在物权说和债权说之争。
土地承包经营权债权说的理由主要为：(1)从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以“联产”为对价取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。(2)从日常用语来看，“承包经营”是一个典型的债法概念，它通常与“租赁经营”一起，共同作为所有权与使用权相分离的有效方式，其间必然伴随着具有典型债权关系的“承包合同”和“租赁合同”。(3)从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有人的集体)的效力，而并无对世效力。(4)土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。 [4][page]
土地承包经营权物权说认为，债权不足以保护农民的合法权利，土地承包经营权属于物权而非债权。物权说支持者主张，“从这一合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权”。 [5]或者认为中国大陆民法上的土地承包经营权相当于永佃权。 [6]土地承包经营权债权说的不足之处在于：(1)对发包人的约束软弱。债权说以承包合同调整双方的权利、义务关系，而发包方作为具有行政色彩的集体经济组织，可能导致其任意撕毁承包合同，调整、收回土地承包经营权，造成农村土地承包关系不稳定，损害了广大农民的合法权益。(2)对承包人的约束不足。非物权化的承包经营权将诱发农民的短期行为和道德风险，滥采滥伐，过度开发，长期性的投入不足，从而不利于土地资源的长期可持续发展。(3)在国家的征收、征用中保护力度不足。作为债权人的承包人只能就地上的附着物、青苗获得补偿，而就土地本身不享有任何权利。这将导致在征收、征用过程中，集体经济组织中的少数干部黑箱操作、私分补偿款和广大失地农民缺乏妥当的保障。 [7](4)流通性缺陷。依照债权说，目前我国的土地承包经营权的流转只能以债权让与的方式进行，即承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则转让无效。(5)不能有效对抗第三人侵害。债权是对人权，不具有对抗不特定第三人的效力，只能依照合同的约定拘束发包方，这无疑与土地承包经营权的目的不符。例如，当承包人的土地权利遭受第三人外来侵害时，只能基于债权性质，依照“第三人侵害债权”理论，在第三人有加害他人的故意时才得以主张损害赔偿责任，而不能基于物上请求权和物权的追及效力排除妨害、取回原物。而依土地承包经营权的本质属性，承包人应当享有对其所承包的土地的直接支配的权利，其不仅可以对抗相对人，也应当有权排除第三人的不法干涉，以维护其自主经营的合法权益。
事实上，债权说与物权说之争，有其殊途同归之处。无论是主张债权说的学者还是主张物权说的学者在强化保护承包人利益这一点上是基本一致的，不同者仅是切入的视角和采取的途径不同而已。 [8]物权说是将现行法下的农村土地承包经营权解释为一种“应然”意义上的用益物权;债权说则是基于物权法定主义和现行法律规定，承认现行法下的承包经营权“实然”层面的债权性，进而主张承包经营权的物权化改造，认为“承包经营权”这一概念带有债权色彩，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。 [9][page]
综上所述，我国农村经济体制改革的进程就是一个逐步强化保障农民土地权利的过程，其中蕴含着农民的土地权利从非法到合法，从债权保护到物权保护的过程。因此，农村土地承包经营权的法律性质应当是一种用益物权，只有采取物权效力强度对土地承包经营权进行法律保护，才能确保农村土地承包关系长期稳定，并真正赋予农民长期而有保障的土地使用权。
农村土地承包经营权作为一种用益物权类似于传统民法上的永佃权，也有学者主张为其正名为永佃权。 [10]所谓永佃权，是指在他人所有的土地上耕作或者畜牧，并取得收获物的所有权。永佃权最早出现在希腊。至罗马，最初的永佃权大多产生自国家和个人的关系。罗马扩张侵略，使其不断获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年度租金;对荒地也采取这种办法处理。继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪则正式出现永佃权的概念， 查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用。 [11]笔者认为，两者不可同日而语，土地承包经营权和永佃权的本质属性有所不同：
1.设立基础不同。土地承包经营权的基础是我国农村土地集体所有制度，通过土地承包制度使集体土地在成员个人间得以有效配置。而永佃权的基础封建土地私有制，地主与佃户之间是体现封建剥削的“租佃”关系。
2.当事人地位不同。土地承包经营权人是农村集体经济组织的成员，是集体经济组织的主人翁，承包经营权是农村土地集体所有权的实现方式之一。而永佃权人与土地所有权人是封建租佃关系，永佃权人对于所有权人有一定的人身依附关系。
3.收益性质不同。土地承包经营权人在土地上所获收益归自己所有，其缴纳给集体组织的是集体提留或承包费用，这是一种社会主义按劳分配的形式。而永佃权人需要向地主缴纳地租，反映了一种封建剥削关系。
4.存续期限不同。土地承包经营权不是永久的，其存续有一定期限，一般农用地是30年，届满后再在集体内部进行重新承包。永佃权具有永久性，永佃权人在土地上世代为佃户，有极强的身份色彩。
三、土地承包经营权的流转
长期以来，土地承包经营权的性质模糊不清，导致其转让存在不合理的障碍。基于土地承包经营权的特殊性，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。 [12]另外，受让人原则上也被限定在本村范围内，具有一定程度的封闭性。1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡(镇)人民政府的同意。”因此，依照我国现行法，农村土地承包经营权的流转是受限制的。[page]
笔者认为，土地承包经营权应当属于一种用益物权。物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，故物权的处分一般情况下无须他人意思的介入。例如传统民法上的永佃权，通说认为权利人得自由处分。例如日本民法典第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”我国台湾地区民法第843条规定：“永佃权人得将其权利让与他人。”立法理由谓：“谨按永佃权为财产权之一种，故永佃权人于永佃权存续期间内，在其耕作或牧畜之土地上，有任意处分之权能，且此种权利无专属性，亦得让与他人。”王泽鉴先生认为，此项规定不仅在于促进土地使用的“效率”，并使永佃权人得不必永久受拘束于土地。本条乃强行规定，不得以特约排除之。 [13]
承包经营权限制说的理由主要有三：
一是土地保障说。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。 [14]因而，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制度安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般的情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位”。 [15]
二是防止兼并说。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。 [16]
三是保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略。
笔者认为，这三种理由都似是而非，很难经得起推敲。
1.土地保障说之否定
社会保障不能单纯依赖土地承包经营权。社会保障系统的建立和完善说到底属于国家的责任，而不是公民个人的责任，更不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓“保障”。 [17]并且，随着国家对“三农”问题的重视和社会保障网的健全，农民正逐渐享受社会保障的权利。而土地承包经营权的流转不会降低土地的财产价值。根据“经济人”的假定，经济活动中的任何人都具有完全的理性，他们总是能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。 [18]每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者。农民作为一个理性的经济人，能够通过理性判断趋利弊害，实现利益的最大化。例如，在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60%的农户愿意就土地承包经营权设立抵押。 [19]实践中，实际上在农村农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转，如转包、出租等等，很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况。 [20][page]
反之，一项财产如果不能转让，则其价值将大为降低。例如，政府为了保护某些美洲人和澳大利亚人土著群体，授予其禁止转让的土地，以免于被认为不利于所有者的价格出售或出租这些土地，然而这种“保护”却减少了这些财产对其所有者的价值。 [21]授予了事实上，在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中，只有38%的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。 [22]甚至特殊时期由于税费摊派繁重、农产品价格低迷等原因甚至会出现“倒贴皮”的现象。 [23]
2.防治兼并说之否定
土地自由流转将导致土地兼并、两极分化、流民遍地，这种观点实不足为训。中国自废除井田制始，逐步确立土地私有并允许自由转让的制度。事实上，“小农经济——土地买卖——两极分化”造成土地兼并之说纯属想象，平民间土地流转能造成的土地集中程度是极其有限的。因为农民往往将土地视为命根子，不到万不得已不可能冒天下之不不韪，背上 “败家子”罪名而出卖祖产的。根据我国学者秦晖先生的考察，我国历史上的“土地兼并”，主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的，与平民间的土地流转、甚至与民间商业资本(如果不是官商的话)的土地购买没有太大的关系。 [24]
3.保护耕地说之否定
允许农村土地承包经营权的自由流转，并不会导致农用地商业化。这需要公法和私法的衔接：土地承包经营权的转让，是一个私法问题，而土地的使用目的限制，是一个公法问题。农用土地承包经营权可以自由转让，但只能用于农业经营的特定目的。
故此，笔者认为应当允许农村土地承包经营权的流转，其意义在于：
其一，有利于农民获得转换身份的自由，借以融通创业资金，从事非农产业，以调整和完善农村产业结构。随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们的希望土地承包经营权进入市场，通过转让或抵押融通资金。中国农民现在最大困境是没有流动资金，无力创业和扩大再生产，而解决农民燃眉之急的做法之一就是土地承包经营权转让的自由化。
其二，有利于物尽其用，发展农业的规模经营，提高土地利用效率。现代物权法以物尽其用为理念，为土地的有效利用，而强化利用权以求得地尽其力的现象，称为“土地所有权向土地用益权的让步”。 [25]然而，禁止或限制用益物权的流转将阻碍土地的利用效率。在传统或其他制度禁止处置产权的地方，如禁止出售产权的地方，产权被束缚于一个既有的所有者，而其他人尽管应具备更好的知识和技能而可能对该财产定价更高，却不能对该财产进行更好的利用。 [26]况且，目前我国农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置业不利于节省成本和开支。[page]
四、土地承包经营权背后的集体与农民
农村土地承包经营权是集体所有权的实现方式，其流通的自由化问题涉及到土地承包经营权制度背后的集体与农民的关系和定位。
法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权实际上是模糊不清的，并且是在农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重的产权模糊”。 [27]集体土地所有权模糊不清的根本原因是集体主体本身的模糊性。“集体”、“集体所有”、“集体所有制”本都是政治经济学上的概念，而纳入法律的范畴。“集体”应归入哪一类民事法律主体，现实中的“集体”应如何规制，都不是短期内所能解决的。 [28]关于集体土地所有权的性质，在我国法学界有三种观点：其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权;其二，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权;其三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产(土地)应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。 [29]无论是脱胎于日耳曼村社制度的“总有”，还是新型“个人化与法人化的契合”，可以看出，作为集体所有权的实现形式的农地承包经营权都具有浓厚的成员权的色彩。即必须从成员(农民)和集体的关系中把握农村土地承包经营权。
我国的集体所有制，从合作社到人民公社，很大程度上借鉴了苏联式的集体制度。而苏联的集体制度则有着深刻欧洲传统。社会主义思想中的“集体”观念实际上起源于中世纪欧洲古老的村社、采邑或札德鲁加(家族公社)制度。以俄国为例，车尔尼雪夫斯基断言，村社与社会主义可以相关联。他认为，在社会发展的高级阶段，在形式上可与初级阶段相吻合;俄国社会的初级阶段是村社所有制，俄国社会的高级阶段则是联合人们之间的生产;因此，利用俄国村社可以跨过资本主义而直接建设社会主义。沙皇被推翻以后，虽然村社制度迅速走向衰败。但是，共有制的村社意识并没有消失。斯大林时期实行农业集体化，发展集体农庄和国营农场，使农业生产的共有方式以新的形式出现。俄罗斯学者认为，布尔什维克为了抵制土地私有制，建立了集体农庄和国营农场，实际上使村社制度以另外的形式得以恢复，并将这种生产方式扩大到工业企业。 [30][page]
近来，有学者依据中国的文化传统和本土资源对集体制度尝试进行阐释和改造，主张以传统乡土社会中的农村自治体为现在的集体所有制探寻一条出路。其将历史上农业社会、乡土社会、宗法社会描述为一个以宗法伦理为纽带的自治体：整个国家由宽仁无为的皇帝和儒生官僚集团统治，社会秩序主要靠伦理道德来维持，而这些伦理道德之基础在于由血缘关系为纽带而结合而成的家族秩序。费孝通先生也认为：“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。” [31]简言之，即所谓：“国权不下县，县下唯宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”。 [32]而秦晖先生在考察了长沙走马楼吴简等文物资料的基础上认为，即使是在大族势力强盛，中央集权相对较弱的时代，在帝国官府之下，乡村社会依然不是宗族的社会，而是编户齐民的吏民社会。于是，我们的乡村社会真实传统看来该是：国权归大族，宗族不下县，县下唯编户，户失则国危。 [33]在现代计划经济之下，我国的集体制度不是建立在村社自治的基础之上的，而是恰恰是承续了传统中国吏民社会的传统。作为集体前身的人民公社这个现象与其说是“集体主义”，不如说是“国家主义”的产物，是由国家一手建立起来的贯彻国家意志的工具，即一种新型的“齐户编民”。周其仁先生曾指出这种经济并不是什么“集体经济”，国家控制人民公社的程度并不比控制国营工厂差，区别在于国家控制了工厂，国家是承担了这种控制的后果的。而人民公社则不同，它是“国家控制，但由农民承担控制后果”的经济。
之所以限制土地承包经营权的流转，其背后的原因在于，在这种集体经济之下，农村土地承包经营权还没有被定位为一种纯粹的个人财产权利，这种集体土地的资源配置方式不可避免地具有一定的人身性和行政色彩。集体对土地进行准行政分配的依据是集体成员的权利均等性，因而土地只能按人分配，而非依照自由交易的市场法则进行配置。在城乡二元结构的社会背景之下，“工人和农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”。 [34]农民不是作为个体被视为独立自主的市场主体，而是作为集体经济组织中的一分子，享有权利承担义务。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。 [35][page]
农村土地承包经营权是否允许自由流转的问题，实质是维持目前的村社集体现状还是进行市场化改造，是把农民定位为村社集体成员还是将其推向市场促使其转变为自负盈亏、自担风险的个体?
农民的土地权利作为由集体提供的基本生存资料和社区福利，照顾其生老病死，虽然这种模式在特定的社会背景之下起到了一定积极作用，但其分配的内部性、封闭性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流转的经济因素和效益原则;二是集体成员的婚嫁生死导致土地使用权利的产生变更或消灭，引起土地使用状况过多的非经济原因变更;三是容易因公平判断的分歧而引起集体经济组织中的内部矛盾;四是刺激农村人口多生和性别偏好，使农业劳动就业避开了市场规范和市场约束，掩盖了农业劳动力过剩的危机，承包土地成为一种市场经济条件下社会保障功能的消极替代。 [36]据学者实证考察，由于中国的土地承包制这种土地分配方式带有村社制的特点，其正面临着人口的极限，因而具有明显的过渡性质。“目前双村因死亡和人口迁移等原因被村民小组收回的土地，远远不能满足因生育和婚嫁等原因而不断增长的新增人口对土地的要求。在各个村民小组，等待接地的名单正在变得越来越长，新增人口等待接地的时间也变得越来越久，甚至可能是遥遥无期，这实际上就暗示着目前的土地承包方式存在着一个时间上的极限”。 [37]
毋庸置疑的是，在市场经济体制条件下，农业资源(特别是土地资源)的配置应当依市场机制来实现，应当由农民自己决定转让对土地的使用权利。转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，并在相当程度上牺牲了效率。 [38]应当说，当前承包经营权的市场化正在逐步过渡，实践中出现的集体“四荒”用地拍卖，所产生的土地使用权与土地承包经营权已有本质的差别，其中最重要的一点就是“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。“四荒”用地可以允许当事人以出让、抵押、入股等方式进入市场自由流转。 [39]
总之，将农民束缚在土地上，固化在集体中，由集体土地提供基本的生存保障，由村民自治制约集体，而农村土地承包经营权则是维护集体和农民关系的纽带。这种封闭性的制度设计实际上强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的解放和农民个性人格的自由发展。随着城市化进程的加快、社会保障系统的普及和固有的城乡二元结构的解体，市场经济的浪潮最终将涌向农村，将农村的劳动力资源和土地资源席卷入统一的市场体系。将土地承包经营权的转让问题的解决思路应当放在工业化、城镇化、市场化历史进程的背景之下，在制度设计上重新审视农民的土地权利和农民的身份定位，真正把土地和农民从农村解放出来。社会主义新农村建设的实质就是“消灭”农民，使农民成为居住在农村的市民。农村社会的市场化，是农民和土地权利的双重解放，农民从而成为真正的市场主体，农民的土地承包经营权从而也成为真正的财产权。[page]
五、“物权法草案”的立法建议
“物权法草案”第132条规定：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的权利。”
“物权法草案”第133条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意;将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”
该条款规定土地承包经营权的转让须“符合法律规定”并“经发包人同意”，这实际上延续了《农村土地承包法》第37条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的精神。这将为农村土地承包经营权的流转人为的设定障碍，否定其作为物权的支配性和绝对性，不利于农村的市场化、城市化进程。笔者认为，应当将“转让”与“转包、出租、互换”等行为同等对待，采取向发包人通知并备案即可，并增设对承包经营权的“抵押”处分，以增强其融通性。建议修改“物权法草案”第133条为“将土地承包经营权转让、抵押、转包、出租、互换等，应当报发包人备案”。
