[案情]
房某于2002年10月与房地产开发商签订一商品房买卖合同，以18.5万元的价格购得一处商品房，首付6.2万元，余款系向当地建设银行以按揭贷款的方式取得。2003年8月，房某与薛某登记结婚，此时，房某贷款已偿还2.3万元。二人婚后，房某与薛某继续还贷。2004年10月，双方发生矛盾，薛某起诉要求与房某离婚并要求分割夫妻共同所有的房屋。在诉讼中，房某对离婚没有异议，但对房产的处理双方争议较大，一审法院经调解未果，遂判决准予双方离婚，对房产的归属未作出实体判决，而是根据双方的实际情况判决房屋由房某继续使用。案件判决后，薛某不服，提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。
[评析]
本案是主要涉及在离婚时所有权不完全的房屋的处理问题。
由于长期以来，我国城镇居民的住房主要是国家或集体以实物形式分配，加之收入普遍较低，居民很难通过正常途径建设和购买私有房屋。自上世纪九十年代以来，我国进行了广泛的城镇居民住房制度改革，将原来属于国家或集体所有的房屋按一定的方法出售给个人，建设经济适用房向特定人群出售，同时金融部门向购房者提供贷款，使得更多乐业的人可以安居。由此而出现了夫妻共同占有使用财产中的房屋所有权不完全，传统的夫妻共同财产的分割理论和方法业已不能适应新的需要，这些情况也给司法实务提出了新的要求。本文试就新形势下夫妻双方离婚时所占有、使用的所有权不完全房屋的处理谈几点个人看法。
房屋所有权不完全主要有以下三种情形：1、福利性不完全所有权，包括房改房和解困房等;2、负债房屋，主要指通过住房抵押贷款——按揭贷方式购买的商品房在贷款没有还清之前;3、无所有权房屋，即分期付款购房未付清房款前。
一、 福利房
在我国城镇居民住房制度改革中，公有住房出售针对不同的对象主体，其价格有市场价、成本价和标准价，有时针对同一主体的同一房屋，也会有不同的价格成分。对这些不以市场价购买的房屋，依据有关规定，夫妻双方并不享有完全所有权，只享有占有、使用和有限处分权及有限收益权，也就是通常所说的“部分产权房屋”。按照国务院1991年10月17日转发国务院住房制度改革领导小组《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》规定：“职工拥有部分产权的住房，在自用和自住时受法律保护，将优惠购买的住房投放市场时，则受到法律的约束，不得高价出售或者出租。”1994年7月18日国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》第二十二条还规定：“按标准价购买房屋的职工，在房产管理部门办理住房过户和产权转移登记手续时，应在产权证书上注明产权比例。”由此可见，按成本价或标准价所购得的房屋在所有权上是不完全的，这种不完全与“一物一权”并不矛盾，不是一物多权，而是一种共有关系。对共有财产的处理，我国《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共同财产的每个共有人有权要求将自己的份额转让或出售。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”此处所规定的共有人“优先购买的权利”本质上即限制了转让方的合同自由。同理，因部分产权房屋系多主体共有，双方当事人之间所转让的只能是在所有权份额内，而不能转让不属于夫妻双方的权利。[page]
二、负债房屋
本文所说的负债房屋特指通过按揭贷款方式购得的商品房，对于普通的通过公民之间借款而购买的房屋，因不会在房屋上特别设定权利，所以房屋所有权是全面的，对于因购建房屋所负债务也是普通夫妻共同债务，处理起来也比较简单，在此不作赘述。
实践中，通过住房抵押贷款，也就是按揭的方式购买商品房，在进行产权登记的同时，必然会被设定他项权，而他项权的存在，对房屋所有权人权利也是一种限制。对这一类案件的处理，我国原有的法律法规中没有相关的明确规定，仅有的规定就是《婚姻法》第三十九条第一款的规定：“离婚时，夫妻共同财产由双方协议解决;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方的原则判决。”而该条中“夫妻共同财产”的含义，结合《婚姻法》其他条文，我们应理解为“在夫妻关系存续期间，利用夫妻一方或双方的所得所形成的应归夫妻共同所有的财产。”这些财产上不会存在其他权利，而通过按揭贷款所购买的房屋所有权证书上被进行了他项权——抵押权的登记，也就是在贷款没有完全清偿之前，享有抵押权的银行对房屋所有权的转移有进行阻却的权利。我国《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条还规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押权人所有，不足部分由债务人清偿。”该条所规定的是抵押人的告知义务，并在抵押人未告知时授予了抵押权人对转让合同的撤销权，抵押权人可以申请人民法院确认转让无效。
三、无所有权房屋
无所有权房屋，本文中特指通过分期付款购买的商品房，在所有款项尚未付清之前。对租用和借用的房屋，因所有权明晰，不存在争议，不作赘述。分期付款购买的商品房，只有在买受人将房屋的全部价款支付给出卖人后，出卖人才履行交付房屋并转移房屋所有权给买受人，而且买受人必须在向房地产管理部门申请并办理完房屋所有权转移手续之后，方能取得房屋的所有权。简单地说，在房款没有全部支付之前，房屋的所有权在出卖人;房款全部支付并经登记后，房屋的所有权才转移到买受人手中。这种情况，在理论上通常称为所有权保留买卖。
分期付款购买的房屋，所付房款占总房价的比例不必然是购房者所有权的比例，购房者与售房者之间不构成共有关系。我国《合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。 出卖人解除合同的，可以向买受人支付该标的物的使用费。”正因为如此，如果房屋的价款尚未付清，房屋的所有权并不在离婚的当事人，如果法院对此财产作为夫妻共同财产进行分割，则必然侵害财产所有权人的利益，显然是不可取的。[page]
对没有取得所有权或者所有权不完全房屋的处理，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”“当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院起诉。”
本案中，由于争议的房屋存有他项权，原告要求分割夫妻共同所有房屋的诉讼请求没有得到支持，房某与薛某如果要分割该房屋，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》的规定有两个方法：一是提前清偿所欠银行的贷款，涂销房屋所有权证书上的他项权登记，这样就可以要求人民法院在处理婚姻问题的同时一并处理房屋的归属问题，对还贷所用的资金，如系共同财产自不必说，如系借贷所取得，可以按照夫妻共同债务进行处理;二是在双方离婚后，由双方或一方继续偿还贷款，待贷款还清并涂销抵押登记后，双方通过协商或诉至人民法院，请求人民法院主持处理。
还有一种观点认为：按揭贷款购买的商品房，买房人取得的是全部所有权，并取得了房屋所有权证，应当将该房屋作为夫妻共同财产直接进行分割处理，而对所欠银行的贷款，可以作为夫妻共同债务，依法进行处理。笔者以为，在理论上这种方法也许是可行的，但在实践中，这种处理并不科学，也较容易产生矛盾。如果是婚前一方通过按揭贷款购得房屋，在婚后夫妻双方共同偿还了部分或全部贷款的，如果还归原来买房的一方所有，作为享有抵押权的银行提出抗辩的可能性较小，也不存在办理所有权人的变更登记问题;但如果是在婚后以夫妻双方名义办理了抵押按揭手续，人民法院直接将房屋处理归一方所有，则势必要办理所有权人的变更登记手续，这一变更应当经过抵押权人的同意，在此时，享有抵押权的银行很可能会以借款人的偿还能力降低为由，要求提前偿还贷款，或者要求提供其他财产进行担保而引起纠纷。
因此，笔者不主张对夫妻共同占有、使用的，但不具有所有权或所有权不完全的房屋在未完全取得房屋所有权之前即当作夫妻共同财产直接进行分割处理。
