六、所有权保留中的取回权与期待权
(一) 所有权保留中的取回权
所有权保留中的取回权，是出卖人享有的权利。所谓取回权，是指在所有权保留买卖中，出卖人享有的在买受人有特定违约行为，损害出卖人合法权益时，从买受人处取回标的物的权利。取回权的原因当由法律直接规定或由当事人约定。其法律后果是，买卖双方依然受原合同的约束，出卖人借助取回权的目的是实现合同，而非解除合同。
出卖人取回权的法律性质，主要有三种学说：解除效力说、附法定期限解除合同说、就物求偿说。[xviii]笔者赞同王泽鉴先生的“就物求偿说”观点。该说认为所有权保留买卖所规定的取回制度，是出卖人就标的物实现价款的特别程序。因此从取回制度的内容看，它与强制执行基本类似。其取回类似强制执行法的查封;买受人的回赎类似强制执行法的撤销查封;再出卖的程序类似强制执行法的拍卖程序。
取回权的行使，须具备一定的条件，而此条件直接关系到当事人的利益，宜由法律明文规定为妥。如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条第1项规定：标的物所有权移转于买受人前，有下列情形之一，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取回占有标的物：其一，不依约定还价款者。其二，不依约定完成特定条件者。其三，将标的物出卖、出质或为其他处分者。颇值我国立法时予以借鉴。
买受人享有回赎标的物的权利。出卖人行使取回权后，并不当然发生合同解除的法律后果，买受人可以在法律规定的回赎期限内，履行价金清偿义务，完成特定条件或停止对标的物的不当处分，可以重新占有标的物，回到双方当事人约定的交易轨道上来。买受人若在回赎期限内满足前述要求，就意味着交易障碍的克服，出卖人返还取回标的物，交易重新进行。若买受人放弃回赎权，则他可以在出卖人取回标的物后的一定期限内请求出卖人再出卖，出卖人也可以在一定期限内自动再出卖标的物，就卖得的价金支付必要的费用后，用来清偿买受人尚需承担的价金债务，仍有剩余的，返还买受人，尚不足的，由买受人承担继续清偿的义务。
(二) 所有权保留中的期待权
所有权保留中的期待权，是买受人所享有的权利。通说认为，所有权保留中的买受人在未取得出卖物所有权前，享有对所有权的期待权。德国民法认为此种权利是指所有权保留买卖中，买受人对标的物所有权的权利，是所有权的取得权。王泽鉴先生认为，期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。[xix]据此，笔者认为，所谓买受人的期待权，是指在所有权保留买卖中，买受人在特定条件满足时，依法享有取得标的物所有权的权利。[page]
所有权保留买卖中的买受人所享有的期待权，系属权利，但该权性质如何，学界纷争，尚无定论。有些学者认为，期待权属形成权或类似形成权;[xx]有的认为它是一种物权化的债权或效力扩张的债权;[xxi]有些学者认为，买受人的期待权属物权;[xxii]有的认为，买受人的期待权横跨债权与物权领域，兼具债权与物权二种因素之特殊权利。[xxiii]笔者认为，买受人的期待权在性质上属于物权期待权，其实质为所有权的期待权。因为在所有权保留买卖中，买受人已对标的物享有占有、使用、收益等所有权的部分权能，而在未完成法律规定和合同约定条件时，尚未取得标的物的所有权，此时，对买受人 而言，就标的物所有权享有利益，即“期待”标的物的所有权转移给买受人。故买受人享有标的物所有权的期待权，在性质上当属物权期待权。
买受人的期待权依法应受法律保护。一是买受人完成了约定的条件，就享有取得标的物的所有权。二是经登记的所有权保留买卖中，买受人的期待权具有对抗第三人的效力，出卖人将标的物再让与第三人的行为，并不妨碍买受人于条件成就时取得标的物所有权。三是当第三人非法侵夺由买受人占有的标的物或第三人的侵害致标的物毁损或灭失的，买受人得基于其从所有权保留买卖合同中取得的直接占有人地位，要求侵权人承担侵权的民事责任。
七、所有权保留与当事人破产
(一) 出卖人破产
在所有权保留的买卖中，买受人在价金未全部清偿前，出卖人破产的，其买卖标的物应作为何方责任财产，亦是立法和实务中需要解决的问题。笔者认为，买卖标的物不应作为出卖人的破产财产，由于买受人未付清全部价款，尚未取得标的物的所有权，但买受人清偿价金完成条件时，即取得其所有权，买受人依约支付价金，系属有权占有，故破产管理人不得主张取回标的物。反之，买受人虽经请求而不依约履行债务者，破产管理人应将未付清的价金部分作为破产债权，向人民法院申请强制执行，出卖人已得到出卖标的物的价金以及未得到的价金债权均属于破产财产。
(二) 买受人破产
在所有权保留的买卖中，买受人在价金未全部清偿前而破产的，此时出卖人的利益如何保护?可分为两种情形：一是买受人决定继续履行合同的，尚未到期的价款应视为已到期，经买受人已给付，但应当扣除期限利益(即自破产宣告时至到期时止的利息)，在买受人决定拒绝履行合同或者解除合同的，出卖人是否对标的物享有取回权?看法不一。我国台湾地区学者刘德宽认为，因为买受人的债务不履行，分期付款买卖合同被解除后，买受人破产宣告时，出卖人对标的物有取回权;反之，买受人受破产宣告时，分期付款买卖合同仍然有效，或者在买受人受破产宣告后而解除分期付款买卖合同的，出卖人对标的物不得行使取回权，但可以行使别除权。同时，出卖人受破产宣告时，出卖人的破产管理人不得以所有权保留为由，从买受人处取回标的物，进入破产财产。[xxiv]笔者认为，买受人决定拒绝履行或者解除合同的，出卖人有权取回标的物，并得就此所造成的损失请求赔偿，该损害赔偿请求权属于破产债权。[page]
八、所有权保留的对抗效力
(一) 所有权保留与物权转移登记的对抗效力
在分期付款买卖中，标的物所有权转移已办理了产权转移登记手续的，买卖双方当事人又在合同中约定标的物所有权保留条款的，该约定是否有效?有无对抗力?诸如甲将价值30万元的房产卖给乙，约定分三期将款付清后该房产的所有权即归乙所有，而在交付房产时，甲将房产的产权过户到乙的名下。后乙未按约定付款，甲能否主张所有权保留，即成为争执的焦点。有观点认为，甲、乙在买卖合同中对所有权保留作出了特约，该特约应为有效，乙未完成特定条件，尚不能取得房产的所有权，因此，甲主张所有权保留应予支持。笔者尚难赞同此种观点，虽甲、乙在买卖合同中约定了所有权保留条款，但标的物房产所有权的转移以过户登记为要件，因此，甲将房产产权过户到乙的名下，从法律意义上看，房产的所有权已归乙所有，故甲、乙所约定的所有权保留条款当为无效条款，甲所主张的所有权保留不予支持。当然，乙未按合同约定履行义务，甲可依据合同追究乙的违约责任，并主张乙偿还尚未付清的价款。
(二) 所有权保留与抵押权的对抗效力
所有权保留与抵押权的对抗效力，可分为两种情形：
第一种情形是先押后卖。即所有权人在同一标的物上设定抵押权后再进行保留所有权的买卖，该所有权保留是否具有对抗抵押权的效力，立法例有不同的规定。我国台湾地区《动产担保交易法》第31条规定，已经设定抵押的动产，不得为所有权保留买卖的标的物，否则，无效。《美国统一商法典》并不限制设定担保权益的人处分担保标的物，设定担保权益的人可以不经报告而使用、处置担保标的物的全部或一部，且其处分不影响已存在于标的物上的担保权益，所以，已经设定担保的财产，仍可以作为所有权保留的标的物。[xxv]从我国《担保法》第49条第1款“抵押人转让已经办理登记的抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则，转让行为无效”之规定精神看，若所有权人将抵押物买卖通知抵押权人并告知买受人时，则可约定所有权保留，并对已经存在的抵押权发生对抗力，抵押权人仅能对出卖人所得价款享有优先受偿权。若所有权人将抵押物买卖未通知抵押权人或未告知买受人，其约定所有权保留的条款，则为无效。
第二种情形是先卖后押。即所有权人在同一标的物上进行保留所有权买卖后再设定抵押权的，该所有权保留对抗效力如何?笔者认为，所有权保留中买受人享有物权期待权，并已实际占有标的物，且所有权保留约定在先，应当具有对抗设立在后的抵押权。然后，买受人在未取得标的物所有权之前，亦不得设定抵押权。[page]
(三) 所有权保留与质权的对抗力
在所有权保留买卖中，质权的有效成立需以质物移交占有为生效要件，因此，出卖人已将标的物交付给买受人占有，不具备设定质权的要件。是故，买受人在未取得标的物所有权之前，亦有可能设定质权，其效力如何?笔者认为，买受人在未取得标的物的所有权之前而设定质权，其质权的效力属待定状态，若出卖人予以追认或买方其后履行了全部义务，并取得了标的物的所有权，则质权有效，并具有对抗所有权保留的效力;反之，则质权无效，不具有对抗所有权保留的效力。同时，我们还应注意的是，动产质权的善意取得，若第三人善意取得动产质权，则该质权具有对抗所有权保留的效力。
(四) 所有权保留与留置权的对抗效力
在所有权保留的买卖中，因买受人的原因而发生第三人的留置权时，此时，所有权保留的对抗效力如何?笔者认为，留置权为法定担保物权，具有对抗标的物所有权的效力，因此说，第三人的留置权应当具有对抗所有权保留的效力。
九、对前述案例的评析
在前述案例中，甲公司向法院提出执行异议的理由是其享有对标的物的取回权，但本案的特殊性在于该标的物的买受人乙公司设定了抵押权。此时，甲公司能否享有取回权，是问题的关键。
在本案中，甲、乙公司所签订的所有权保留买卖合同，当为有效合同，应无疑问。在乙公司尚未取得标的物的所有权情况下，乙公司征得了甲公司的同意而在同一标的物之上设定了抵押权，并办理了抵押登记，且抵押权人A银行并不知晓甲公司保留所有权，此时A银行当为善意，应受法律保护，因此，抵押权有效成立，并产生了对抗甲公司所有权保留的效力。在本案中，乙公司经甲公司授权，于条件成就之前在标的物设备上设定抵押权，此抵押权并依法生效，出卖人甲公司所保留的所有权归于消灭，甲公司不得对标的物行使取回权。因此说，本案中甲公司不得享有取回权。
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[i]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
[ii]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第127页。
[iii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第133页。
[iv] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002版，第6页。
[v] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。[page]
[vi] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002版，第7、8页。
[vii] 《德国民法典》第455条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权的，发生疑问时应认为，所有权的转让是以支付全部价金，为其推迟生效条件，并在买受人对支付金有迟延时，出卖人有权解除合同。”
[viii] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第200页。
[ix] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。
[x] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1997年版，第137页。
[xi] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002版，第5页。
[xii] 龙著华：《论所有权保留买卖中出卖人的取回权》，载《法商研究》2000年第4 期，第73页。
[xiii] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第134页。
[xiv] 王泽鉴先生将所有权保留概括为四种立法主义：(1)意思主义;(2)书面主义;(3)登记主义;(4)书面成立—登记对抗主义。见《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第134页。
[xv] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第135页。
[xvi] 详见李国光主编：《经济审判指导与参考》(第三卷)，法律出版社2000年版，第434—435页。
[xvii] 参见余能斌、侯向磊：《保留所有权买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期，第84页。
[xviii] 详见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第177-181页。
[xix] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
[xx] 转引王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第151页。
[xxi] 王轶：《所有权保留制度研究》，载《民商法论丛》第5卷，法律出版社1997年版，第629页。
[xxii] “买受人期待权物权说”在德国为不少学者所主张。见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第161-164页。
[xxiii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第166页。
[xxiv] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002版，第25页。[page]
[xxv] 《美国统一商法典》第9-205条，第9-306条。
