关键词: 不动产登记/登记机构/行政行为
内容提要: 不动产物权登记是权利人申请国家登记机构将有关不动产物权事项记载于专设的登记薄，向公众公示权利状况，并成为不动产物权变动的生效要件。《物权法》颁布后即面对着规则细化的问题，最主要的就是登记机构的选择和构建。登记机构的确定关系到登记行为的性质和效力，本文拟就此问题展开讨论。
《物权法》第十条第二款作了统一登记制度的规定，原则性的规定了登记的范围、机构和办法应另行立法进行统一。这三点再加上《物权法》关于登记效力的详细规定，就构成了完整的登记制度。而其中统一登记机构与统一登记效力之间的联系最为紧密。依照正常的逻辑顺序，两者的关系应当是：登记机构的性质决定登记行为的性质，登记行为的性质决定登记效力。但是，《物权法》从登记的法理依据出发确立了以登记生效主义为原则、对抗主义为例外的效力模式——由公示原则、推定力、公信原则、异议登记、预登记等具体规定组成，而对登记行为的性质乃至机关的确定上却讳莫如深。因此，日后在确定登记机构的时候，就不仅要从效率和便利的角度进行考虑，更应考察是否能与已确立的登记效力兼容，至少从法理上两者不至出现冲突矛盾，而难以自圆其说。
一、不动产登记效力与行政行为效力的矛盾
从世界主要国家或地区的立法来看，登记机构主要是行政机关或司法机关，由此决定了不同的行为性质。我国目前所采取的行政登记形式将各种不动产登记视为具体行政行为，是行政机关的一项职权，在司法程序上归由行政诉讼管辖。那么具体行政行为本身所特有的属性是否能与《物权法》所规定的一系列登记效力相兼容，有必要对此进行细致地讨论。该一问题主要存在于登记的推定力与行政行为的公定力，以及登记异议与行政行为的拘束力两方面。
(一)公定力与推定力的矛盾
如果将不动产登记行为视为具体行政行为，那首先要协调具体行政行为的公定力与登记行为的推定力之间的关系，使公定力与推定力能够无冲突的呈现在一个行为当中。这首先需要解决的是两者各自不同的效力否定程序。
“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力”[i]，“在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力。”[ii]所以，公定力未经法定程序否定，即作“合法有效”推定。该法定程序就我国的情况看来，应指行政机关的行政撤销、行政复议程序和法院的行政诉讼程序。根据信赖保护原则，与其认为公定力是行政行为单方面的索取尊重，莫如说是在保护公民对行政行为的信赖，稳定行政行为所构筑的法律关系。因此，对公定力的推翻，不但要有权主体——行政机关或法院来主导，也必经法定程序来规范。行政行为的效力强调法律支撑，即公定力的有效性取决于其合法性。[page]
推定力是指“经合法登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，即使事实上他不是真正的权利人”[iii]，“如果异议一方提出了足以证明真正的权利状况与不动产登记薄的记载不一致的，人民法院就可以直接采纳其证据，确认其权利，推翻不动产登记薄上的记载。”[iv]所以，推定力是未出现相反证据时，即作“真实有效”推定，否则，法院可在民事诉讼程序中推翻其效力，并确认反证指向的权利人的权利。这里的出发点应是，将公示行为看作是民事法律关系生效的要件，而非公权力的管理行为。公示行为的效力更强调事实状态，即推定力的有效性取决于其真实性。
可见，公定力和推定力各自指向的法律推定的程度是不同的，形成推定所需的支撑条件也是不同的，否定公定力要比否定推定力具有更多的形式要件。因此，如果将不动产登记行为看作具体行政行为的话，那么在民事诉讼程序中即使有相反证据证明登记内容有误，也不能直接推翻，因为民事诉讼程序不是能够推翻公定力的法定程序，即使是行政诉讼程序“也不能决定行政相对人的行政法上的义务”[v]，所以公定力既不允许推定力在民事诉讼中推翻行政行为的效力，更不能容忍推定力在诉讼程序中根据反证来直接确定权利人;但如果中止民事诉讼，将登记行为的合法性审查移交行政诉讼程序，那推定力的法律效果就等同于一张白纸。
为了调和公定力与推定力的矛盾，有学者认为，民事判决根据推定力推翻的登记行为“只是说判决推翻了登记对所涉及的民事权利事项的推定，而不是说民事判决宣告了登记行为无效或者撤销了该登记行为。该登记行为仍然是有效的行政行为，它的形式效力仍然存在。”[vi]因此，“获胜诉判决(变更判决)的当事人希望将所有权人变更登记为自己，必须持法院的判决书到登记机关申请。”[vii]
该观点将行政行为的效力分为形式效力和实质效力，认为民事诉讼程序可以通过对事实的审查而对行政行为的事实依据进行评判，行政机关应当遵照变更判决的内容而变更登记内容。首先，所谓形式效力和实质效力的区分概念比较含混。其次，既使是行政诉讼程序也只能是对行政行为的合法性做出审查，乃至维持或撤销，并无变更的权限(行政处罚诉讼例外)，何以认为在对行政行为的审查方面民事审判具有比行政审判更大的权限，而直接指明行政行为重做的方向?如果是这样的话，那在涉及行政处罚的人身损害赔偿诉讼中，民事法官是否可通过否定行政机关所认定的侵权事实，进行否决行政处罚的事实效力，当事人再持民事判决要求行政机关照此变更?在涉及行政许可的拆迁安置协议诉讼中，当事人是否也可通过诉请民事法庭对拆迁的事实做出评判，而否定拆迁许可的实质效力，进而持民事判决要求行政机关变更许可?那么，但凡是作为民事法律关系形成依据的行政行为，等于都可以由民事诉讼程序来做出更改了。[page]
显然，这种做法实际上是将否定行政行为合法性的法定程序变成多余，是在淡化行政行为的公定力，因为只有不具备公定力的无效行政行为，才可有能在普通诉讼程序中直接否认其效力。具体行政行为总是在对事实问题作出有法律效力的评价后，再适用相关的法律创设出合理的法律关系。事实认定是整个行政行为作出的基础，所以公定力在赋予行政行为所指向的法律效果以合法效力之前，首先就应当赋予行政行为所认定的事实以合法效力。皮之不存，毛将焉附，认可普通程序有权对行政行为事实依据进行否定，就等于认可其有权对行政行为进行司法审查。
对此问题，在《物权法》颁布前又有学者解释认为，我国的产权登记只是形式审查，“形式审查的公定力是有限度和范围的……只能表现在推定登记机关做出形式审查登记行为所依据的材料符合法律的形式规定，而不能表现于推定形式审查登记行为所记载的权利状况是真实的。……该行政行为在内容的真实性方面对审理民事案件的普通法院或者民事审判庭当然就不具有约束力。”[viii]
这一观点首先也承认了公定力与推定力的矛盾，因此意图将公定力的效力限定在材料真实范围内，而脱离权利真实的范围，从而使登记权利有可能不受公定力约束地被反证推翻，将推定力的法律作用发挥出来。该观点将形式审查登记的材料真实问题交由行政诉讼，将实际权利状况交由民事诉讼，使行政诉讼对此类案件的审查失去意义。因为在产权登记诉讼中，原告与第三人是产权争议的双方，他们始终围绕着自己民事权利义务的有无等原始事实问题进行辩论，行政机关是否尽到形式审查义务并非他们最关心的焦点。只要登记权利与事实权利不符，既使行政机关的行为无可挑剔，争讼仍然会发生;只要登记反映了真实权利，既使行政机关没有尽到审查义务，当事人所提起的行政诉讼也会因为之后的行政行为重作而失去意义。并且，产权争议属于民事关系，当事人在行政诉讼的同时可能也会提起民事诉讼，请求法院对导致该物权变动的原因行为进行评判。如果民事判决认为导致物权变动的法律行为不合法而否认物权变动的效力，行政判决却因行政登记尽到了形式审查的义务而维持登记的效力，那就会产生行政判决与民事判决的矛盾。
并且，从《物权法》第十二条所规定的登记机构应当履行的职责来看，登记“采用的应当是实质审查模式。”[ix]依该学者观点，第十二条已经使公定力拓展至内容的真实性，那么推定力的法律效果就应当被完全排斥，但这又与“如果异议一方提出了足以证明真正的权利状况与不动产登记薄的记载不一致的，人民法院就可以直接采纳其证据，确认其权利，推翻不动产登记薄上的记载”[x]的观点不符。[page]
综上，从效力否定程序的方面看，推定力与公定力确实存在有不可调和的性质冲突。登记推定力的效力实际上属于一种证明权利事实状况的效力，如果当事人掌握足够的反证，就不应当根据登记权利构建民事法律关系。若明知登记错误，还与登记权利力进行交易而获利，就会被认为是恶意，而不能发生其所希望的法律结果。可公定力却恰恰相反，即使行政行为具有明显的重大瑕疵，也不能被轻易违抗，当事人仍应当据其履行义务，而通过法定程序提出异议。不仅是在司法程序中，推定力要发挥作用难以绕开公定力的羁束。
应当将公定力与推定力分开，并且由于推定力是公示行为的核心效力，因此为了维护推定力的法律效果，不能认为登记行为具有公定力，登记行为不应被适用一般的行政行为审查程序来审查，根据各国登记机关的不同，其只是行政机关或司法机关做出的行为。实际上很明显，登记行为确定的并非行政相对人在行政法上的义务或权利，而是民事主体在民法上的权利义务，这就已经将其与其它一般的具体行政行为区别开了。
《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。”因该条直接指明法院法律文书“导致物权设立、变更、转让或者消灭的”，而行政诉讼是不能直接指明物权变动内容的，所以该诉讼程序应当是指民事诉讼。可见，该条完全摒弃了公定力的否定程序，规定对于登记效力可以在民事诉讼程序中直接予以否定，遵循了推定力的规定。
(二)异议登记与拘束力的矛盾
《物权法》十九条第二款规定了异议登记制度：“不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记生效。……”该条款的直接后果就是，否认了行政行为拘束力的核心内涵——不可争力，在产权登记诉讼中，《行政复议法》所规定的复议期限和《行政诉讼法》所规定的起诉期限就此作废。
为维护行政关系的稳定和行政效率，具体行政行为作出后需要有拘束力，这主要是指“在行政救济机关或司法机关对有争议的行政行为予以支持，或将其变更为新的行政行为后新生的不可争力。”[xi]因此，拘束力是行政法律关系主体就具体行政行为的合法性发生争议之后，经有权机关裁判之后的“不可争力”。这还应当包括在法定的争议期限内没有发生争议的行政行为，不再得到救济机关或司法机关的受理，而自动获得拘束力。[page]
但异议登记却否定了产权登记具有这样的不可争力。该规定不但否定了争议期的存在，许可利害关系人可随时提出登记异议，并在十五日的除斥期间内启动审查程序，而且似乎也默许了二次诉讼的存在。并且在除斥期间内登记所认定的产权被冻结，法律效力被阻断，如果将登记行为看作行政行为，从法理上看以私人之力和简单的程序即中止公法行为的法律效果，也有不妥。
实际上，异议登记的目的“在于对抗现时登记的权利的正确性，即中止不动产登记权利的正确性推定效力及公信力，以维护事实上的权利人和真正的权利状态。”[xii]该规定完全是从保护私权的角度出发，认为登记效力的阻断并不关乎公法关系，其导致的不稳定状态只是私权利的不稳定，实在只是个私法问题。
三、不动产登记的法律意义
从以上的分析，可以看出《物权法》所规定的登记效力与行政行为的效力并不兼容，不动产登记所追求的并非公法上的效果，而应是民法效果。这一点可总结于其法律意义之中。
所谓登记的法律意义，亦称为建立登记制度的法理依据，其在于揭示登记所追求的第一法律目的，或者说是法律效果。
我国长期以来都将不动产登记作为行政机关的一项职权，作为确定不动产权利状态和物理状态的方法与手段，进而帮助实现某些行政管理目的。从这个角度来看，登记只是国家行政主权和行政管理的当然产物。因此，不动产登记的意义主要可认为有两个方面：“首先，不动产登记是确定国家权力团体对不动产课税权的基础。……其次，保护私权是现代国家的主动权能，而登记则是这一国家机能发挥作用的条件。”[xiii]但是，如果登记行为是为了掌握不动产的权属资料而作为管理和交易的依据，那仅需将其设计为一种事后的备案制度即可，而难以成为生效要素设计的理由。因为登记生效模式大大限制了公民的民事权利的行使，如果单是作为一种“激励手段”[xiv]，促使公民自觉登记以保障课税权，那明显已违反了比例原则;至于保护私权的理由也不合法理，是否接受保护是公民的权利，可以自由选择要求或者放弃，断没有为了保护某一主体的这项权利而限制其另一项更重要的权利的道理，那也就违背了私法自治的精神。因此，登记作为物权生效最后要件的理由，似不应从公法的角度去寻找。
而从私法的角度来看，登记的直接目的当然也是为了确定不动产的权利状态和物理状态，但其法律上追求的效果则应当是建立物权存在所需要的法律基础。物权是为适应社会发展而产生的权利形态，有其特有的内容。其中最重要的特征就是对世和排他，即“其他一切人均应尊重物权人行使其权利的意愿，而物权人根据其权利可以排斥任何第三人的干涉。”[xv]物权要求世人的尊重，要对抗不特定的第三人，实质上也是在限制第三人权利行使的范围，那么首先即应当昭示于世。这不但是排斥干涉，追究侵权责任的逻辑前提，并且也使得他人在行使合法权利的时候一方面有可能尽到善良注意，不至违反禁止权利滥用的原则，另一方面也有可能检索到物的权利人，与其发生交易关系。关于公示对物权效力的重要性，也可从日本学者的论述得到映证。日本实行登记对抗主义模式，即物权变动在合同双方意思表示一致时生效，但不经登记则不得对抗第三人，这就等于否认了物权具有对世性的基本属性。对此，其学者认为，“对于欠缺对抗力的抵押权，抵押权人几乎与普通债权人没有区别”[xvi],“物权与债权最重要不之不同点，就是物权对第三人可以积极地主张其权利，所以缺乏对抗力之物权变动就缺乏实际价值了。当事人之经济目的，许多情形都靠具备对抗要件才能达到。”[xvii]，有德国学者认为“这也违背了物权具有对世效力的基本原则。”[xviii][page]
登记为不动产交易“提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础”[xix]。进一步来说，就是为构建物权权利而提供法律要件。无公示即无物权，这是由物权本身的权利性质所决定的，公法上管理的需要和交易成本的降低只是增加了登记制度的收益。因此，不动产登记的意义是私法性的。
四、国家权威对不动产登记的支持
尽管不得不将行政权威从登记中抽取掉，但却不可忽视国家力量在其中的地位，因为它强化了推定力，并直接作用于公信力上。
如前所述，推定力是公示行为的必然表现，起到减轻登记权利人举证责任的作用，其保护的“乃是登记名义人，或者说，也是维持登记机关自身权威所需。”[xx]同时，推定力也鼓励没有相反证据的善意第三人可以信赖此登记。但如果登记权利与事实权利不符，而善意第三人也因信赖登记而与登记名义人发生了交易，那么就应当受到登记公信力的保护，不因错误登记所致的登记名义人的无权处分而受损，这就是不动产善意取得制度。此处所谓的公信力就是“法律对第三人依据不动产登记薄的记载所表述的不动产物权的内容而取得的该项权利予以强制保护，使其免受任何人追夺的强制力。”[xxi]这时，公信力就是保护善意第三人的利益，而对抗事实权利人的利益了。
因此，推定力与公信力紧密联系，共同构成了物权的公示制度。推定力主要起到证明责任规范的作用，使公示的权利等同于事实权利，使登记名义人不作其他的举证即可以享有物权的实在利益;而公信力则在为登记所可能导致的错误“埋单”:登记一旦发生错误，并成为已发生的交易的依据，那么该错误就将被继续下去，以维持登记推定力的信用。所以，“登记推定力是登记公信力的逻辑前提和理论起点。”[xxii]，而公信力从实体上为推定力的错误承担责任——从衡平的角度，事实权利人的权益也应当受到保护，因此第三人权利免受追夺的代价通常是登记机关对错误登记承担责任。
可见，物权的公示制度在运作上分为两个阶段，国家机关发挥的作用是不同的。在推定力阶段，国家信用引而不发，民众根据经验和对国家天然的信赖来相信国家公示行为的正确性，国家通过立法来确立公示行为的特殊法律意义。在公信力阶段，通过对真实权利人进行实体救济，以维持国家的信用。
因此，尽管国家行为不是登记行为的推定效力的来源，却是维持该推定力的重要条件。虽然从理论上讲，民间组织也可以发挥这样的功能，但目前的社会阶段，国家支持仍是不动产登记推定力的唯一选择。[page]
五、司法机构对登记行为的兼容
如前所述，选择登记机构必须至少满足两个条件：一是其作出的行为效力能够与登记所欲产生的法律效果并行不悖;二是能够有效的发挥国家权威的作用。
因此，首先登记行为不应再被看作是一种行政行为，对其拘束力的理解也应从民事的角度去考虑。关于登记行为的性质，可区分形式审查和实质审查而加以分析。形式审查的登记通常只对文件材料的完备和制作真实加以审查，不涉及权利的真实性审查和权利人的意思真实性审查，因此更类似于是一种证明行为。“产权证书属证书的一种，是一种证明文书，属一种单位出具的书证。”[xxiii]实质审查的登记不仅要审查材料的完备，还要对材料的客观真实做出评判进而掌握物权的真实情况，审查当事人的意思表示是否真实进行认定意欲变动物权的民事法律行为是否成立，这样处于中间人位置做出的民事权利状况确认，已经具有一些司法上的性质，类似于裁决行为。《物权法》第十二条所规定的登记机构的审查职责，已明确了实质审查的原则，将这样的审查权力赋予司法机关并无不妥。并且，这也为推定力在民事诉讼中的作用提供了一个良好的逻辑前提。
其次，从司法最终权的角度来看，以法院作为登记机构更能体现登记的国家公信力，以法院作为裁决物权权属的机构更符合该种情况下实质审查的要件。如果利害关系人对登记持有异议，则可直接向上级法院上诉，以异议人与登记人为原、被告双方，就事实问题与法律问题直接展开诉讼。而不必再以登记机构为被告，有利于将焦点集中于当事人的权属争议。
注释:
[i] 叶必丰.论行政行为的公定力[J].法学研究，1997，(5).
[ii] [日]杉树敏正.论行政处分的公定力.转引自叶必丰.论行政行为的公定力[J].法学研究，1997，(5).
[iii] 黄松有主编.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社，2007.71.
[iv] 同上.72.
[v] 宋炉安，李树忠.行政诉讼的审理对象[J].行政法学研究，1997，(2).
[vi] 葛云松.在行政诉讼与民事诉讼之间[J].行政法论丛第2卷，1999.444.
[vii] 同上.444.
[viii] 方世荣，羊琴.论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决[J].中国法学，2005，(4).
[ix] 黄松有主编.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社，2007.80.
[x] 黄松有主编.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社，2007.72.[page]
[xi] 姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].法律出版社，2003.110.
[xii] 梁慧星等.中国民法典草案建议稿附理由——物权编[M].法律出版社，2004.33.
[xiii] 肖厚国.物权变动研究[M].法律出版社，2002.207.
[xiv] 肖厚国.物权变动研究[M].法律出版社，2002.210.
[xv] 梁慧星等.中国民法典草案建议稿附理由——物权编[M].法律出版社，2004.8.
[xvi] [日]远藤浩编.物权——基本法逐条解说.日本评论社，1988.194.转引自邓曾甲.中日担保法律制度比较 [M].法律出版社，1999.214.
[xvii] [日]我妻荣.日本物权法.有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版社公司，1999.62.转引自叶金强.公信力的法律构造[M].北京大学出版社，2004.61.
[xviii] [德]Ulrich Drobnig.论物权变动[J].于海涌译.民商法论丛第22卷，2002.335.
[xix] 孙宪忠.中国物权法原理[M].法律出版社，2004.203.
[xx] 马栩生.登记公信力研究[M].人民法院出版社，2006.24.
[xxi] 梁慧星等.中国民法典草案建议稿附理由——物权编[M].法律出版社，2004.31.
[xxii]马栩生.登记公信力研究[M].人民法院出版社，2006.23.
[xxiii] [日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译.中国政法大学出版社，1995.85.
