关于赵江波诉江涛本诉和反诉案的代理意见
尊敬的法官：
上海公义律师事务所接受本案江涛先生的委托，指派本律师就贵院受理的赵江波诉江涛一案代表江先生出庭代理，现在本代理人发表如下代理意见，供合议庭评判时参考。
一、 关于遗嘱的有效性
根据中国《继承法》第36条的规定，“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”本案的情况是外国人继承外国人的在中国境外的遗产，显然不属于中国继承法调整的范围。
由此，我们可以确定，有关本案遗嘱的一切争议，包括有效性争议、遗嘱解释争议、遗嘱执行争议均应按照美国法律来管辖和处理。在美国的法院对遗嘱的有效性作出裁决前，该遗嘱只能作为一项事实而不是一个有效的法律性文件在本案引用。
其次，执行遗嘱是遗嘱继承的一个不可分割的部分，按照遗嘱继承，必然包含了对遗嘱的执行。因而，当遗嘱的利害关系人提起针对相对人的诉讼时，此案就是一个继承纠纷，而无论其起因到底是对遗嘱有效性的争议还是对遗嘱具体执行事项的争议：该争议应当由处理继承的法院在审理时一并予以解决。
正如原告代理人一再强调的本案不是财产继承案件一样，本代理人也同意本案与继承无关，只是一个排除妨碍的诉争，则遗嘱的有效性也就不在考虑之列，甚至可以视同遗嘱不存在，直接处理本案的当事人争端。
二、 本案的争议实质是丧事的主办权，不是继承，也不是物的归属
无论是本诉还是反诉，诉讼两造诉诸法庭要求对方交付的都是不具有财产价值的物品，双方也不是为了收藏或纪念而索取争议物品，目的均是为了办理死者的丧事，而争议的标的物正是办理丧事的必要文件。谁持有这些文件，谁才有可能去办理死者的后事。
因死者在中国境内去世，她的后事处理必须遵守中国的法律和政策，必须符合中国传统的公序良俗。这是处理本案的基本依据。
三、 死者的亲属中谁最有资格(不是能力)来办丧事
既然，原告执意将丧事主办权的争议递交给法院处理，那么法院应该在遵守中国的法律、政策和公序良俗的前提下，作出判决。
首先，妥善处理死者的丧事是现代文明社会的要求，也是死者亲属的义务。但是，死者亲属众多，亲疏有别，谁是最应该来担当此任的呢?让我们先看一看死者有那些最亲近的亲属。[page]
死者目前最亲近的亲属有丈夫即本案的被告江涛，以及包括原告赵江波在内的四个子女，还有其他的一些血亲和姻亲等。死者与四个子女的亲疏关系是一样，都是母子关系。而死者与被告江涛的关系却是配偶，属婚姻关系，而且他们的婚姻关系系指腹为婚，相濡以沫长达一个世纪!
从社会的角度来讲，家庭是社会的最小细胞，而现代一夫一妻制的社会，子女成年后通常均脱离原父母的家庭，另行组成家庭。如本案赵江波甚至都不姓江而姓赵!所以，当死者辞世后，而该家庭或家族中的其他成员首先有权利也有义务为离去的成员办理丧事。环顾我们的社会，子女去世，只要他未婚，无论是否成年，人们总是找他的父母联系;已婚者，人们总是与他们的配偶联系。正如本案，郑君去世后，虽然当时赵江波也在医院，但是死亡证、患者家属通知单等文件医生均不交给她而是交给年过九旬的江涛。没有其他的原因，就是因为他是丈夫，是死者身前最亲近的人：事实是江府老太太病故，而不是已出嫁的女儿赵家死了什么人!这是几千年的风俗，世界各国莫不如此。办理丧事时，门口也是高悬“江府治丧”，没有赵家什么事。出嫁的女儿当然可以过来帮忙，但是却不可以以当家主持人的身份主导治丧接待客人。这就是传统!
恰在这时候，有一个死者家庭成员以外的人在不合情、理、法的情况下故意扣押了办理死者丧事的必备文件，导致丧事无法办理(户口都不能注销，遑论尸体火化或转运)，这显然是对死者家庭和家族其他成员的最大冒犯，是一种严重的精神侵害!死者家人当然有权索回这些文件。
四、 赵江波取得死者的护照没有合法的依据
首先，该护照系证明郑君身份所用，按法律规定必须由持证人随身携带以备查验，须臾不得离身。赵江波称是死者自行交给她保管明显不合情理，即使在医院里不方便保管，也应该交给始终陪伴的丈夫江涛。因郑君长期患病住院，江氏夫妇暂时寄居在上海陕西南路，自然，该护照也是存放在上海的临时住处，而被赵江波趁乱盗取。
其次，按照民法的原理，夫妻关系存续期间，在夫妻一方丧失行为能力时，夫妻互为法定代理人，而成年的已出嫁的女儿并不当然成为代理人，无权持有死者的身份资料。郑君生前出具的委托书，其授权她处理的也是本人不便处理的一般事务，而这种事务显然不包括授权人自己的丧事，何况长期生病后亡故也显然不是什么意外。在此情况下，授权既非授权范围又已经因授权人的死亡而终止，赵江波窃取护照自然是非法的。
再次，死者有四个子女，如果出嫁的女儿可以持有亡母的护照，并且向医院索取签发给老父的死者的死亡证明。那么，其他的子女，比如两个儿子不也同样有权把老父亲告到法院，要求法院将亡母的护照、死亡证等交给自己?这样的话，法院将文件判给哪一个子女为好呢?须知，子女对亡母的丧事处理责任可是毫无区别也是不容剥夺的啊。 [page]
五、赵江波起诉没有合法的依据，理当驳回
1、赵江波没有原告资格
现代社会是一个以一夫一妻制为主体的小型家庭组成的社会。子女成年结婚后，就另行组成家庭，尤其是女儿出嫁后即属外姓、外戚，法律上、风俗上就不再属于父母的家庭和家族。所以，现在去世的的死者尽管是赵江波的母亲，但是，却并不是赵江波的家庭和家族成员。生养死葬的责任，在死者的家庭或家族成员有能力履行的情况下，是轮不到赵江波的。因此，赵江波没有作为原告起诉的资格。
2、赵江波要求主办丧事缺乏依据，因而不存在要求他人排除妨碍的合法请求权
要求排除妨碍的前提条件，是原告正在处理的事务有法律上的或事实上的正当合法的依据，却遭到他人的妨碍，因而向法院申请排除妨碍。
就目前的情况而言，是江府治丧，不是赵江波死了丈夫，不是赵府治丧，赵江波并不是丧家，更无权主持丧仪，因而也就不存在赵江波要去办理丧事而遭到其他无关人员阻挠的事。况且江府家也没有人请她来出面办理江老太太的丧事，恰好相反，是江府治丧却遇到了她这个已经嫁到赵家的人出来捣乱，阻挠江府丧事的正常进行。因此，赵江波要求别人排除妨碍的前提条件就根本不存在。
3、赵江波要求父亲交出文件属于诉讼对象错误
排除妨碍的诉讼对象应为实施妨碍行为的人。即使假定赵江波有权诉讼，也属诉讼对象错误。赵江波索要的文件并不在本案被告手中而在案外人江涌手中。江涛和江涌是父子关系，不是民事上的代理人与被代理人关系(办理郑君的丧事根本不是民事行为而是一般的家庭事务，代理仅指民事法律行为)，江涌拒绝交付文件，并不能视同江涛的行为。而且，江涌既不是本案的可追加的被告(不是共同诉讼)，也不是第三人(因为本案结果与江涌在法律上一点利害关系也没有)。诉讼对象错误，理当驳回。
4、江涛的其他子女是否与赵江波有同样的权利?
假设赵江波赢得了本案的诉讼，那么，其他子女，为了捍卫自己为亡母办理丧事的家族责任，比如江涌不得已也拿着本案的判决书，就用判决书的理由向法院起诉，也同样告父亲江涛，也同样索取护照。死亡证等文件，法院当如何判决呢?如果都判原告赢，文件只有一份，没有两份乃至四份，如此判决显然荒唐;判江涌输，赵江波胜，请问法院缘何厚此薄彼?所以，法院除了双双驳回子女之诉而将郑君的丧事办理权交付给配偶江涛处理外，岂有他途?也唯有如此，伦理亲情始得兼顾，江涛方不致在九十余高龄，甫遭亡妻之痛，复受女儿忤逆、子女失和，亡妻不得安葬之煎熬;而江老太太郑君女士地下有知必不愿数十年相互扶持的老伴因女儿此举而深受伤害，亦不需再久厝殡仪馆近一年仍不得发丧;更何况江府家族对赵江波背着父兄趁着老母亲卧病在床无力抗拒，且早在美国已预留遗嘱的情况下，私自图谋迫使母亲在客途病旅中另立遗嘱之举甚感愤怒。姑不论该遗嘱之法律文书格式是否成立，其时间、动机及实质意义显有争议。[page]
五、 本案的处理
正如开庭时法官阁下所指出的，排除妨碍是属于对于权利人行使物权的保护，因而原告本身获得的“物”就要合法依据或事实依据，至于各方获得“物”后干什么用只是一个背景，并不在诉讼范围内。现在，江涛或江涌持有的死者的死亡证明和尸体存放证明的合法性是毋庸置疑不可挑战的，而赵江波持有的死者的护照却只有她自己的陈述，没有相关的旁证，而且与常理不合。我们都知道，本案并不是一件适合用法律诉讼来解决的家庭纠纷，但是原告却悖逆伦常执意争讼。被告代理人非常赞同法官阁下于庭上所言：本案虽不属法律范围又欠缺法令依据，却仍希望判决内容能真正的解决本案的问题。综此，为了兼顾情、理、法，并衡诸中国传统的家庭伦理及社会公序良俗，本案当如何处理应该是不言而喻的。
总结以上各点，被告仅盼 法官阁下能准以被告反诉诉求，判令不孝女赵江波交还被告亡妻郑君的护照正本，俾利江府家族尽速为郑君女士完成丧礼，避免生者继续衍生诸般争议，造成社会不良示范及困扰，则我司法泽被广矣。
代理人：於炯 律师
2008-6-2
