占有改定作为各国民法普遍承认的交付方式之一是毋庸置疑的，但其在整个物权法体系中的重要作用却往往被忽略了。事实上，占有改定作为观念交付的方式之一，与物权公示公信制度密切相关，进而与善意取得和让与担保制度密不可分。本文拟对占有改定进行探讨，以期阐明占有改定在现代物权法体系中的重要地位，促进对该问题的深入研究。
一、占有改定的概念和渊源
传统民法将交付分为现实交付和观念交付。观念交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，占有改定是观念交付中最为抽象的一种交付方式。所谓占有改定，是指让与动产时，让与人仍继续占有动产，让与人与受让人之间可以通过订立契约，使受让人取得间接占有，依此契约即完成“交付”。
占有改定起源于罗马法中“constitutum possessio-rium”制度。古罗马时，根据物的重要性及其所有权的转移是否需要履行法定方式，将物分为要式转移物与略式转移物。略式转移物是指所有权的转移毋需履行一定法律形式的物，当事人可以自由的转让。①在程式诉讼出现之前，交付仅适用于略式移转物。到程式诉讼时期，交付也可适用于要式移转物。到了优帝一世时，要式移转物与略式移转物的区别已经消失，故交付成为唯一通行的移转所有权的方式。随着经济的发展和法律的完善，交付成为万民法中最普遍的所有权取得方式之一。而随着交易的增加，交付的手续逐渐简化，不再需要实际的授受，出现了“象征交付”、“长手交付”、“在手交付”、“占有改定”等等。
传统民法在占有制度中也涉及到占有改定。以占有人是否直接占有标的物为标准，占有分为直接占有和间接占有。罗马法将占有认定为一种事实，其目的在于维护物的现有的占有状态，而不在于保护权利。罗马法中未直接规定间接占有，而是代之以代理占有。如甲委托乙买房子，乙将自己的房子卖给甲，但约定仍由乙继续居住，则乙原为房子的占有人，出卖后即成为代理占有人。如严格按照法定形式，乙须先将房子移交给甲，使甲取得对房子的占有，之后再由甲将房子交付与乙。此种形式过于繁琐，最终被简化为以当事人的合意代替占有的移转，称“占有改定”。②在日耳曼法中，占有与所有权并未严格区分，占有不是一种事实，而是与真实的支配权相结合的一种制度。所谓间接占有即自己不对标的物予以直接占有，而对于直接占有该物之人有返还请求权，因而间接地对该物有事实的管领力。③
近代民法中的占有制度为罗马法占有制度与日耳曼法占有制度之混合。一些国家明确规定“间接占有”，其目的之一即是使动产的交付得以占有改定为之，便利物的交易。④近代民法在演变与发展过程中逐步确认了“占有改定”在所有权移转和占有中的地位。《法国民法典》第1606条规定：“动产的交付，以下列方式进行：或者移交动产实物;或者交付存有该动产物件的房屋建筑的钥匙;若在买卖之当时不能搬运，或者如买受人以另一名义已经占有这些动产，仅需各当事人合意即告交付。”该条规定实际上承认了当事人以合意代替现实交付的合法性，即占有改定的合法性。《德国民法典》第930条规定：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系，使受让人因此取得间接占有而代替交付。”我国台湾地区民法第761条规定：“让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人之间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付。”⑤由此可见，占有改定的要件有三：一是动产物权的让与;二是让与人直接占有该物;三是受让人通过当事人的协议间接占有该物。占有改定的意义在于协调当事人在买卖标的物时，交付的形式要求与物的现实利用之间的矛盾。具体而言，其意义在于，在经济实践中常常会发生一种混合交易：所有权人将一项动产出卖给买受人，而买受人又同时将该物出租给出卖人。这样做的目的是，出卖人既可以获得卖价，又可以获得利用的权利;而买受人既可以获得物的所有权，又可以获得租金。法律为满足此时当事人的需要，将上述关系简化，确定为独立的占有改定制度。⑥申言之，占有改定通过观念的交付既满足了交易的需要，又兼顾了物的实际利用，维护了物权变动体系的完整。[page]
二、占有改定与物权公示公信制度
物权的公示，指物权享有与变动可取信于社会公众的外部表现形式。公信原则赋予公示以一定范围的可信性效力即公信力，“物权的存在既然以登记或者占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响。” ⑦不动产物权以登记和登记之变更，作为权利享有与变更的公示方法;动产物权以占有和占有之移转，即交付作为权利享有和变更的公示方法。后者自罗马法以来至日耳曼法再到近代民法概莫能外，但在交付的公示效力问题上却存在分歧，以至最终形成三种不同的立法主义，即公示成立要件主义、公示对抗要件主义和折衷主义。公示对抗要件主义认为，动产的交付虽有社会公信力，即当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效力，但是在公示前不具有对抗第三人的效力。公示对抗要件主义以法国法为代表。公示成立要件主义认为，动产的交付为物权变动的成立要件，即无交付，则当事人物权变动的意思表示不产生公信力，当然也不发生物权变动的法律效果。公示成立要件主义以德国法为代表。折衷主义兼采前两者，但又根据各国不同情况而有所偏重。传统民法认为，公示成立要件主义对于物权变动侧重于静态安全，强调物权变动的形式;而公示对抗要件主义对于物权变动侧重于动态效率，强调交易的便捷性。
交付，通常指现实交付，即直接占有的转移。但随着交易的日益增多，出于交易的便利所需，交易产生了许多变通的方式，即简易交付、指示交付和占有改定。关于占有改定是否具有公示作用和公信力，学者们有不同见解。如有学者认为，占有改定不具备完整的公示法律效力;⑧还有学者认为，占有改定不具有占有的公示作用。⑨笔者认为，从逻辑上而言，既然占有改定是交付的方式之一，那么受让人对物的间接占有也应该具有公示性。但由于受让人的这种间接占有，是以动产物权的让与人与受让人的合意达成的，第三人对此无从知晓，所以间接占有不具有公示性，从而占有改定也就不具有公信力。换言之，占有改定作为最抽象的交付方式，已经突破了公示成立要件主义对于交易形式的严格控制，使得动产物权的让与人与受让人，通过合意分别取得对物的直接占有和间接占有，从而使得“交付”这种动产物权变动的公示方式的公信力大大降低了。申言之，因为“物权的公示方法必须是以物质形式公开的，才能被公众了解。观念交付作为当事人之间交付标的物的观念而存在，没有外化为一定物质形式，在法律上只具有形成力，不具有公信力。第三人只能因信赖动产实际占有的权利表征而受到公信力的保护。”⑩也就是说，在这里，“公示性原则几乎没有任何价值”。⑾一言以蔽之，占有改定作为观念交付的方式之一，不具有公示性;另外，尽管在当事人之间发生了物权变动的效果，但由于其观念性而非物质性，公众无从得知其物权的变动，因而也不具有公信力。[page]
三、占有改定与动产物权的善意取得
占有改定是动产交付的方式，其效力范围仅限于动产物权。具体而言，主要涉及动产所有权、动产质权和动产抵押权，尤其是这些权利的善意取得问题。下面逐一分析。
(一)占有改定与动产所有权的善意取得
善意取得，又称即时取得，指无权处分人将他人动产交付与受让人，如受让人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度涉及所有权保护与交易安全保护之衡量，是近代民法的一项重要制度。现代民法的善意取得制度主旨在于维护交易的安全与便利，同时它也是承认动产占有的公信力的必然结果。
一般地，动产善意取得须具备六个要件：(1)标的物须为动产;(2)让与人须为动产的占有人;(3)让与人须无移转动产所有权的权利;(4)须基于法律行为而受让动产所有权;(5)须交付动产之占有;(6)受让人须为善意。⑿此项交付包括现实交付和观念交付，而在现实交付和观念交付中的简易交付和指示交付，原占有人已经丧失占有，且占有之变动均可从外部得知，故并无疑问。但在占有改定，虽在观念上受让人已取得间接占有，但让与人仍继续占有动产。此时善意受让人能否依善意取得动产之所有权，学者观点有分歧。各种观点可归纳为肯定说、否定说、折衷说、共同分担损失说、类型说五种。⒀笔者认为，上述各说皆有不尽完善之处。笔者赞同否定说，但具体理由不尽相同。
首先，善意取得制度是以承认直接占有的公示性和公信力为逻辑前提的，而受让人由让与人处经由占有改定取得的间接占有不具有公示性和公信力。受让人尽管取得了间接占有，但此时受让人权利的真正实现尚有一定限制，即让与人对物的直接占有。况且，此时受让人与物的原所有人的地位很难确定孰优孰劣。换言之，既然原所有人与受让人对物都只有观念上的占有，为什么受让人的占有就比原所有人优越呢?“因为受让人以占有改定的方式受让动产，实际上就意味着委托让与人占有该标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同，二者都对无权处分人寄予了同样的信赖。法律基于公平原则的衡量，不应在权利的变动上厚受让人而薄原权利人。”⒁
其次，善意取得制度本身隐含着一个利益衡量的规则，即以原权利人的利益为代价来维护交易的安全。申言之，善意取得的目的即在于尽快实现物的流转和利用价值。但在占有改定，受让人仅取得对物的间接占有，从实际而言，物本身并未流转，也未发挥更大的效用。由此而言，立法也无此必要以牺牲原权利人的利益来促成此种交易的形成。[page]
再次，立法上已有先例，明确否认了以占有改定方式交付动产时动产善意取得制度的适用。《德国民法典》第933条规定：“依第930条，让与的物虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”该条的意思很明确，只有在现实交付时，才有善意取得制度适用的余地。台湾“民法”物权编修正案于第948条增设第2项规定：“动产占有之受让，系准用第761条第2项规定而为之者，于受现实交付前，不受前项规定之保护。”“立法”理由说明谓：“惟同条第2项之占有改定，因让与人仍直接占有动产，除外观上不足发生动产物权变动之公示作用外，原权利人若对之有所请求时，仍负有返还动产之义务，实不宜使之有善意受让效力之适用，故于受现实交付前，不生善意受让之效力，始足以保护当事人权益及维护交易安全，爰增设第2项之规定。”⒂
其四，所有权的双重让与，即如果让与人因其直接占有标的物从而将其再次处分，则后一受让人与前一受让人的关系如何界定，各自的权利又如何受到保护?有学者认为，此种情况下，宜采折中说。“折中说的立论尤其在双重让与或双重设定让与担保之情形，两受让人除时间先后外，处于平等地位状态之情况中易于适用。……因彼此处于平等的地位，故此时孰先取得物之现实交付者孰便获胜，此亦有道理也。”⒃笔者认为，此种观点从表面而言，原则上承认了占有改定为交付时善意取得的适用;从实质而言，受让人能否确切地取得所有权尚需现实交付的实现。申言之，其效果等同于否定在占有改定为交付时善意取得的适用。既如此，交易安全也并未因承认善意取得而确实地得到保护，不如否认在此种情况下善意取得的适用，则前一受让人与后一受让人的权利均不得实现，也减少了纷争。
综上所述，如果肯定以占有改定方式为交付时善意取得制度的适用，虽然在一定程度上维护了交易的安全与便利，但却否认了善意取得制度的逻辑前提———动产直接占有的公示性与公信力，导致法律体系的混乱。因而，以否定说为宜。
(二)占有改定与动产质权、动产抵押权的善意取得
创设质权的行为应当公示，此为质权的生效要件。质物依其性质可以移转占有的，应当交付。能否以占有改定设定质权，学者一般采否定说。“如许设定人仍继续质物之使用收益，而成立质权，则等于无公示方法的动产抵押之设定，不免有害于善意取得其物之所有权或质权之第三人利益，而动摇一般动产交易之安全，故民法规定质权人不得使出质人代自己占有质物，禁止以占有改定之方法，以设定质权。”⒄各国立法也多采否定说。《德国民法典》第1205条第l款规定：“(1)为设定质权，所有人应将物移交与债权人，并由双方当事人约定，质权应属于债权人;(2)债权人已占有其物时，只须有关质权成立的协议即可。”《瑞士民法典》第884条规定：“动产，经将其占有移转质权人，始为出质。但法律上有特别规定的，不在此限。”《日本民法典》第344条规定：“质权的设定，因向债权人交付标的物而发生效力。”第345条规定：“质权人，不得使出质人代自己占有质物。”由诸多国家立法可以得知，动产质权不得以占有改定方式设定，当然更不可能以此而善意取得动产质权。[page]
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释=第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”该条规定原则上确认了动产质权的善意取得。而动产质权善意取得的要件之一，即为质权人已经取得动产的占有，但此占有不包括占有改定，即出质人与质权人特别约定，标的物不移转于质权人，仍由出质人继续占有使用。⒅原因很简单，质权的最重要的特征即在于移转质物的现实占有。如果允许质物以占有改定的方式交付，质权人对标的物的支配将无从实现。唯有向质权人现实交付，才能发挥质权的担保作用，从而确保质权人之权利。正如学者所言：“因为质押权人并没有实际占有质押物，也没有形成一种公示的方法使第三人知道其占有的质押物，如果认为占有改定能够设定质权，则当事人便可能通过这种约定从事欺诈行为，损害债权人利益。”⒆
动产抵押权能否善意取得，即无处分权人在他人动产上为债权人设定抵押权，如果债权人属于善意，抵押权能否有效成立。我国《担保法》对此问题尚无明确规定。但根据《担保法》第34条“可以抵押的财产”，要求抵押人对抵押物有所有权、使用权和处分权，以及《民法通则》第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效”的规定，可以推论出我国现行立法不承认动产抵押权的善意取得。笔者认为，动产抵押权的善意取得应当予以认可。善意取得制度以移转占有为前提，而动产抵押权的设定不移转占有。但是占有不仅限于直接占有，也包括间接占有，因此可以从善意取得制度“让与占有”这一要件本身来考察。即所谓让与占有，在文义上不必限于现实占有这一情形，还包括了其他的代替方式：简易交付、指示交付、占有改定。通过对“让与占有”作扩充解释，动产抵押权之成立自然可受善意取得制度之保护。⒇从另外一个角度而言，既然动产抵押不以受让占有为必要，就意味着受让占有不是设立或移转动产抵押权的要件。申言之，动产抵押的善意取得完全可以摈弃占有这一要件。也就是说，在动产抵押权能否善意取得的问题上，不能纯作形式上的考察，而应探讨法律规定的基本精神及利益衡量之标准，以承认动产抵押权的善意取得。(21)
四、占有改定与让与担保
让与担保有广义与狭义之分。广义的让与担保，包括买渡担保和信托的让与担保。狭义的让与担保仅指信托的让与担保。通常所谓让与担保，仅指狭义的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就标的物受偿的非典型担保。(22) 让与担保起源于古罗马法的信托制度(fiducia)。而罗马法担保制度从信托制度演变为仅移转标的物的占有而不移转其所有权的所谓“占有质”担保制度，继而进化为标的物的所有权与占有均不移转的不占有质，即抵押制度。[page]
现代各国民法关于动产之担保虽有动产质权和动产抵押，但动产质权的成立须移转物的占有，不利于物的利用;动产抵押的标的物又有相当的限制。让与担保正可克服动产质权和动产抵押的局限性，从而使其占有了一席之地。各国民法虽然均未明文规定让与担保，但其有效性已在实践中得到了认可，而让与担保的理论依据正是占有改定。通过占有改定，债务人取得担保标的物的直接占有，债权人取得担保标的物的间接占有，既满足了担保的需要，又兼顾了债务人对物的实际利用，不失为一种绝佳的选择。进一步讲，担保让与中涉及两个法律关系：一是所有权移转，即将担保标的物的所有权移转给债权人;二是占有改定，以此来取代所有权移转中物的占有的交付。(23)因此，在设定让与担保时，当事人双方往往订有租赁或者借用的条款，依占有改定的方式使债权人取得标的物的所有权及对标的物的间接占有，而担保物的供与人仍直接占有标的物并得使用收益，这也正是让与担保的长处之所在。(24)申言之，让与担保设定后，标的物通常仍由设定人占有并继续使用收益，即通过占有改定这种观念的交付，一方面可以实现物尽其用的经济意义，另一方面也有利于设定人清偿其债务。综上所述，占有改定的运用为让与担保制度提供了一个有力的支点。正是基于占有改定制度，让与担保才得以合法存在并在实践中发挥巨大的作用。
